A crise da responsabilidade civil dos administradores

Causou agitação no mercado a notícia de que a subsidiária de uma Companhia Aberta teria adotado medidas judiciais contra um ex-diretor dela ao tomar conhecimento de prejuízos causados pelo uso “irregular, das alçadas e prerrogativas do [...] cargo.” É verdade que a notoriedade dos envolvidos e os movimentos de mercado capturaram a atenção do noticiário. Entretanto, o mais importante é como esses eventos estimulam uma reflexão sobre as limitações do nosso sistema de responsabilidade civil para tutelar iniciativas que, diferentemente, são promovidas pelos investidores.

Explicando, nesse caso, por razões peculiares, a responsabilização do ex-administrador iria ao encontro do interesse do acionista controlador e da atual administração da empresa. Como em um coup de foudre,em menos de duas semanas, tomou-se conhecimento do referido prejuízo, a máquina interna foi utilizada para descobrir as causas e evidências do alegado malfeito, foram produzidas as autorizações societárias exigíveis para a responsabilização do ex-administrador e propuseram-se as medidas judiciais cabíveis contra ele. Em comparação, casos ainda mais graves envolvendo administradores de companhias abertas, quando não contam com a boa vontade dos atuais executivos e/ou controlador, patinam e sequer conseguem emergir para apreciação pelas respectivas assembleias de acionistas.

A causa desse estado de coisas, numa primeira análise, reside em um sistema bizantino de procedimentos e expedientes criados na década de setenta, sempre justificados pelo receio de banalizar a responsabilidade civil do administrador. Nesse contexto, a ação de responsabilidade, especialmente a social (em que o prejuízo é causado diretamente à sociedade), precisa navegar por um turbulento mar de autorizações societárias, prazos prescricionais, limitações ao acesso a informações e mesmo requisitos de participação societária que não cumprem qualquer função justificável. Tudo isto para, nos raros casos em que se avança à fase de liquidação, chegar à conclusão de que o administrador não tem o patrimônio necessário para reparar os prejuízos causados.

Essa opção legislativa, claramente equivocada, decorre de uma desatualização do sistema. Para compreender esse ponto, deve-se pontuar que a chamada responsabilidade civil vive um eterno conflito entre a reparação do prejuízo e aquilo que alguns denominam de caráter punitivo-pedagógico da indenização. Enquanto o primeiro buscaria recompor o patrimônio da vítima no montante do prejuízo sofrido, o último atribui à reparação a função de “sanção”, cujo objetivo último seria inibir recorrências do comportamento indesejável. À primeira vista, pareceria que ambas as finalidades coexistiriam, sendo dois efeitos necessários e desejáveis do mesmo ato. Na verdade, ao regular o tema no âmbito setorial, deve-se fazer uma verdadeira escolha de Sofia em relação a qual aspecto será prestigiado em detrimento do outro.

O foco das legislações que privilegiam a reparação está mais no prejuízo e menos no comportamento do causador dele. Consequentemente, tendem a contemplar regras de solidariedade, responsabilidade sem culpa e mesmo flexibilidade na discussão sobre o nexo entre o ato praticado e o prejuízo sofrido. Em um plano mais amplo, essas legislações costumam inclusive contemplar instrumentos processuais adequados e eficientes para promover a reparação de maneira coletiva.

Aquelas que prestigiam o papel educativo da indenização invertem o pêndulo e se preocupam mais com o comportamento dos agentes do que com o dano em si. Nesse sentido, buscam individualizar condutas nocivas, prevendo regras para identificação do agente culpado, podendo ainda contemplar danos punitivos, isto é, a responsabilidade pecuniária exceder o prejuízo efetivamente causado com o objetivo de “servir de exemplo” e “educar” os participantes do mercado.

Gradualmente, as legislações em que os danos afetam coletividades foram caminhando na direção de privilegiar o aspecto indenizatório, criando regras e procedimentos para que, à luz de um prejuízo, sejam adotados expedientes para a reparação eficiente dele. No caso do direito societário, em que pese as suas características demandarem uma tutela coletiva do dano, o foco continua a ser em tratar a reparação como um momento oportuno para sancionar um comportamento do administrador “culpado” e, ainda, educar por meio do exemplo. Isso ao mesmo tempo em que, de maneira esquizofrênica, busca inibir a banalização de ações judiciais de responsabilidade por meio de requisitos e procedimentos pouco compreensíveis.

O resultado prático é que a responsabilização civil dos administradores vem se mostrando uma hipótese quase teórica, quando a iniciativa parte dos investidores. E mais grave. Casos recentes evidenciam esse ponto ao extremo, com investidores nacionais e estrangeiros pleiteando indenizações pelos mesmos fatos e apenas esses últimos, ao recorrerem a instrumentos e marcos jurídicos estrangeiros, verem reconhecido o direito à reparação.

A notícia alvissareira é que, atualmente, tramita no Congresso Nacional importante projeto de reforma desse marco legal e que avança na direção certa ao prever principalmente a flexibilização de regras para as ações de responsabilidade civil e na adoção de ação civil coletiva para a reparação de prejuízos sofridos pelos investidores. Teme-se, porém, que essa reforme ainda tente manter o paradigma vigente do direito societário, conquanto esse tenha se mostrado historicamente fracassado para cumprir sua função.

Dois grandes redirecionamentos seriam importantes para realmente sanear o atual modelo. Em primeiro lugar, no caso da responsabilidade direta por prejuízos causados ao investidor, além da necessária e já prevista ação coletiva, deve-se reconhecer que a centralidade do dever de indenizar deveria ser, como regra geral, da companhia, até mesmo à luz de uma regra geral de responsabilidade pela escolha equivocada do administrador ou, como se aprende nas faculdades de direito, a culpa in eligendo. Nesse sentido, a responsabilidade do administrador seria subsidiária e inicialmente regressiva perante a companhia.

Por sua vez, nas ações em que o prejuízo direto é sofrido pela companhia e que correspondem à grande maioria dos casos, dever-se-ia romper o paradigma da legitimação subsidiária da atual ação social para se reconhecer a legitimidade de qualquer prejudicado indireto para propor a referida medida, sem qualquer dos requisitos e procedimentos previstos na atual legislação para a ação social e que não cumprem qualquer finalidade legítima.

Em suma, deve-se reconhecer que o modelo atual fracassou em promover uma estrutura de responsabilidade civil que cumpra sua função primordial, qual seja, a reparação eficiente de prejuízos sofridos no âmbito do mercado de capitais, seja para a companhia seja para os investidores.

* Raphael Manhães Martins, advogado