A Lei das S.A. e o engajamento dos acionistas

Evento na área de governança instigou reflexão sobre os obstáculos para a promoção de uma cultura de engajamento (stewardship) dos acionistas das companhias abertas. Não há dúvida de que se trata de um desafio multifatorial, com questionamentos que vão desde a pertinência da própria discussão, em um ambiente cada vez mais dominado por bets e criptoativos, até a efetividade dessa forma de relacionamento para geração e captura de valor para o próprio acionista.

Entretanto, não é irrelevante analisar como o nosso ambiente normativo se coloca na discussão. E ele é inóspito. O primeiro aspecto que sobressai é a obsolescência da própria Lei das S.A. para acolher determinadas modalidades de engajamento que são comuns em outros mercados internacionais e desejadas pelos investidores locais.

Embora absolutamente progressista para a época, não se pode ignorar que essa lei foi estruturada à luz do mercado acionário existente na década de 70 e com os desafios que então se apresentavam. Pela relevância para o debate, destaque-se, de um lado, a brutal concentração do capital social votante nas companhias abertas e, de outro, a presença de atores que assumem múltiplos papeis, misturando fundador, controlador e administrador, não sendo raro ainda que eles desempenhem cumulativamente as funções de Diretor e Conselheiro de Administração.

Nesse contexto, não surpreende que a lei, por opção expressa dos autores do anteprojeto, teve especial preocupação em delimitar o escopo de atuação dos personagens da vida societária em um quadro rígido ou, nas palavras deles, “status específicos” a partir dos quais se irradiariam direitos e deveres. Ao acionista controlador, qualificado por aqueles de “o verdadeiro empresário, o criador de riquezas,” conferiu-se o instrumental jurídico-financeiro necessário para a direção do projeto empresarial. Na visão desses autores e refletindo o que existia no mercado de então, apenas a partir da criação da estabilidade de direção em torno desse acionista é que seria viável a própria sobrevivência da empresa.

Por sua vez, ao acionista que não se qualifica como controlador, enquanto “investidor desconhecido,” coube um feixe de atuação que poderia ser qualificado de passivo-reativo. Além de receber os frutos do investimento conforme a realização do projeto empresarial, reconhece-se o direito de fiscalizar a atuação da administração de modo a verificar se ela observou “normas estritas de ética profissional.” Tão solido é esse binômio que ele estrutura não só os chamados “direitos essenciais” dos acionistas, mas também as prerrogativas que são legalmente reconhecidas, como a representação nos órgãos de governança. Não se espera e não são conferidos outros instrumentos que permitam a esse acionista se engajar de maneira proativa com a sociedade.

Esse aspecto transparece com nitidez na Assembleia Geral, aquele que deveria ser o ponto culminante do relacionamento do acionista com a Companhia. Enquanto em outros países é assegurado a qualquer acionista a prerrogativa de propor temas para discussão e deliberação do conclave, nossa legislação funciona sob outra lógica. Exceto para os acionistas que possuem expressiva participação no capital social, as matérias que são submetidas à discussão e deliberação dos acionistas são definidas exclusivamente por lei ou pela própria administração.

Mesmo a apresentação de propostas alternativas em relação às matérias definidas pela administração é severamente desestimulada, inclusive no âmbito da regulação infralegal mais recente. A título de exemplo, pense-se no que deveria ser uma trivial apresentação de proposta alternativa de distribuição de dividendos. Para viabilidade dela – assim entendida como a inclusão nos boletins de voto a distância – exige-se não apenas participação relevante no capital social como a apresentação da proposta do acionista em um prazo anterior à própria proposta da administração. Em outras palavras, espera-se que o acionista se oponha e apresente uma alternativa a algo que ele nem sabe o que será, evidência clara de que a legislação não estimula esse tipo de comportamento.

Isso ocorre, repita-se, porque, no modelo estruturado pela Lei das S.A. e abraçado pela legislação infralegal, essa modalidade de contribuição não seria pertinente ao acionista qualificado pelos autores do anteprojeto como os “investidores desconhecidos.” Não seria papel desse acionista contribuir com as decisões sociais, exceto no exercício de sua prerrogativa de fiscalizar a atuação dos representantes do acionista controlador nos órgãos de governança.

A questão ganha novos contornos nas empresas em que o controle definido dá lugar à pulverização do capital social. Intuitivamente essa situação deveria promover maior grau de engajamento dos acionistas, entretanto, não é o que ocorre no ambiente normativo. Com a ressalva de que essa situação não existia no mercado brasileiro à época da elaboração da Lei das S.A., ela era qualificada pelos autores do anteprojeto pejorativamente como a transformação da “‘empresa de todos’ na ‘empresa de ninguém.’”

De maneira coerente com essa visão, a norma atua de maneira relevante para que os instrumentos de poder societário não sejam direcionados para a base acionária pulverizada. Ao invés de a empoderar, a leitura tradicional caminha no sentido de conferir estabilidade à direção empresarial por meio de estruturas de controle gerencial. Analisando a questão da Assembleia Geral, por exemplo, os acionistas continuam com as mesmas limitações para propor pautas, cabendo à administração a definição daquilo que será deliberado.

A disfuncionalidade dessa solução legislativa transparece na vida societária. Estruturada em torno do acionista controlador e no direito do acionista minoritário de fiscalizar a atuação daquele, quando o capital se torna pulverizado os próprios instrumentos de proteção do acionista cairiam num limbo. Pense-se na vaga destinada aos minoritários no conselho fiscal que, segundo a interpretação tradicional e diante da inexistência de um acionista controlador, deixaria de poder ser preenchida. Dito de outra maneira, é mais fácil à base acionária fiscalizar a atuação da administração em uma empresa com controle definido do que em uma empresa com capital pulverizado, na qual essa fiscalização se torna ainda mais premente.

A conclusão a que se chega, analisando apenas a Lei das S.A., é que o modelo ali contido não apenas desestimula o engajamento do acionista; na verdade, ele o limita até quase sufocar as possibilidades de relacionamento que são hoje corriqueiras em outros mercados. Naturalmente, não é privilégio dessa norma ter se tornado obsoleta no que se refere a endereçar demandas que surgem após a sua edição. E o caminho a ser traçado também não é extravagante: deve-se, por meio da atividade interpretativa e regulatória, encontrar os caminhos institucionais que permitam adequar a aplicação dessa lei aos novos tempos e às necessidades do mercado de hoje e não o da década de 70.

Raphael Manhães Martins, advogado