Distribuição disfarçada de lucros: riscos sob a perspectiva do planejamento patrimonial
Luiza Nicchio
A recente tributação de dividendos na pessoa física, recentemente instituída pela Reforma Tributária, torna o cenário atual um ambiente fértil para a busca por soluções que promovam otimização tributária. Nesse contexto, o planejamento patrimonial, que integra soluções de diferentes áreas do Direito, se mostra essencial ao permitir a antecipação às mudanças legislativas e a definição prévia da melhor forma de lidar com os novos parâmetros. Não obstante, as alterações na carga tributária ainda assim tendem a impactar diretamente o comportamento dos contribuintes. Esse movimento carrega não apenas o planejamento lícito, mas também a adoção de mecanismos de fuga e estruturas potencialmente abusivas, o que reacende discussões relevantes no âmbito da distribuição disfarçada de lucros (“DDL”).
A DDL se caracteriza pela transferência indireta de recursos da pessoa jurídica para seus sócios ou administradores, sem a correspondente formalização como distribuição de lucros ou dividendos. Nesse sentido, o Regulamento do Imposto de Renda (Decreto nº 9.580/2018), em seu art. 528, descreve situações que levam à presunção de distribuição disfarçada de lucros, listando especialmente os negócios jurídicos realizados em condições de favorecimento. Em termos práticos, essas transações podem se materializar de diferentes formas, como: (i) pela venda de bens ao sócio por valor inferior ao de mercado; (ii) pagamento de despesas pessoais dos sócios pela sociedade; (iii) concessão de empréstimos a sócios quando há lucros acumulados ou reservas; (iv) transferência gratuita ou subavaliada de direitos, entre outros.
Diante do novo quadro normativo, tais práticas passam a ser, de forma equivocada, vistas como uma alternativa para viabilizar a transferência de lucros ou dividendos da pessoa jurídica para a pessoa física sem que haja incidência da tributação aplicável. Trata-se, contudo, de prática vedada pela legislação fiscal, que poderá requalificar ou reclassificar os atos praticados à luz de suas verdadeiras características, desconsiderando a estrutura formal adotada pelo contribuinte.
A reclassificação parte de uma prerrogativa da conferida à fiscalização, nos termos do art. 116 do Código Tributário Nacional (“CTN”), de analisar os negócios jurídicos a partir de seus efeitos econômicos reais, e não apenas de sua forma aparente. Dessa maneira, quando são identificados indícios de simulação ou ausência de propósito negocial, como frequentemente ocorre nos casos de distribuição disfarçada de lucros, a autoridade fiscal pode desconsiderar a forma adequada pelo contribuinte. Como consequência, após a autuação, operações estruturadas como contratos civis ou empresariais passam a ser reconsideradas e, destaca-se, tributadas, como aquilo que representam: distribuição indireta de resultados aos sócios, ou ainda, pró-labore.
Sob essa perspectiva, a reclassificação torna ineficaz a operação para fins tributários, e funciona como um instrumento de desconstituição de estruturas artificiais e simulações que tenham como objetivo a evasão fiscal. Exemplo disso é o recente acórdão do Conselho de Administração de Recursos Fiscais (“CARF”), no qual se analisou uma série de pagamentos, pela pessoa jurídica, de despesas pessoais de sócios e de seus familiares, incluindo cartões de crédito pessoais, planos de saúde e aluguéis residenciais (Acórdão nº 1301-008.010, 1ª Seção/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária do CARF). No acórdão, os julgadores decidem que os dispêndios tinham por objetivo mascarar a verdadeira natureza dos valores transferidos. Restou assim decidido que a substância da operação não era consistente com a sua forma, o que justificou a reclassificação dos valores como pró-labore, sobre o qual incide tributação ainda mais rigorosa do que aquela devida sobre dividendos.
PUBLICIDADE
Destaca-se também que as penalidades impostas à DDL não se limitam à requalificação das operações, e podem se tornar significativamente onerosas ao contribuinte. Além da exigência do tributo devido em razão da requalificação, incide multa de ofício de 75% sobre o valor apurado, além de uma multa qualificada de até 150% se a autoridade fiscal compreender que houve fraude, simulação ou dolo. Sobre esse valor se aplicarão também juros de mora, calculados com base na taxa Selic.
Para além dos efeitos estritamente fiscais, a caracterização de uma operação como distribuição disfarçada de lucros pode gerar desdobramentos relevantes em outras esferas jurídicas. A depender da configuração adotada e das circunstâncias do caso concreto, pode haver responsabilização pessoal dos administradores envolvidos nas operações. Ademais, existem impactos contábeis e um relevante risco reputacional envolvido.
No âmbito do planejamento patrimonial, a ocorrência de distribuição disfarçada de lucros está frequentemente associada à ausência de uma separação efetiva e clara entre o patrimônio da pessoa jurídica e o patrimônio pessoal dos sócios. Nesse sentido, a desvirtuação de estruturas comumente utilizadas, como as holdings familiares, ou mesmo a informalidade e desorganização na gestão de sociedades familiares representa um enorme comprometimento da eficiência fiscal das estruturas e de sua segurança jurídica.
Para além de esquemas elaborados de evasão fiscal, muitas situações práticas comuns, que podem parecer inofensivas, também carregam em si a possibilidade de reclassificação. Esse risco se evidencia, por exemplo, em situações nas quais bens que pertencem à pessoa jurídica, como imóveis, veículos, ou aparelhos tecnológicos, são utilizados pelos sócios para fins exclusivamente pessoais sem que haja a correspondente formalização. De forma mais explícita e conforme analisado no caso julgado pelo CARF e posteriormente apresentado, o mesmo ocorre quando há pagamento recorrente de despesas familiares ou de empréstimos sem expectativa real de devolução.
No atual panorama de crescente sofisticação dos mecanismos de fiscalização, especialmente diante da nova norma de tributação de dividendos, a tendência é que seja dada maior atenção às operações que possam ser enquadradas como DDL. Diante desse contexto, medidas preventivas e que evidenciem o planejamento patrimonial se tornam fundamentais para a mitigação de riscos por parte do contribuinte.
A principal medida a ser adotada para evitar a reclassificação de uma operação como distribuição disfarçada de lucros deve ser que sejam evitadas operações realizadas a valores não condizentes com o mercado, seja em situações de compra e venda de bens entre sociedade e sócios, ou quanto à conformidade dos valores de pró-labore, além de outras listadas na legislação específica. Em segundo lugar, deve ser evitada a confusão patrimonial entre os bens dos sócios e da sociedade, de forma que se torne mais fácil de comprovar a veracidade das operações e o propósito dos bens detidos pela sociedade.
Ademais, práticas adequadas de governança corporativa são relevantes, especialmente para garantir a formalização de decisões e contratos e o registro contábil adequado das operações. Para isso, são necessárias políticas internas bem elaboradas e claras especificamente no que se trata de transações com partes relacionadas, bem como a revisão da estrutura societária e tributária e o constante monitoramento do compliance dos agentes com as políticas estabelecidas.
Em suma, o contexto de mudanças legislativas tende a influenciar o comportamento dos contribuintes, podendo estimular a adoção de práticas mais arriscadas e pouco sustentáveis no longo prazo. Nesse cenário, o planejamento patrimonial se consolida como instrumento legítimo para a organização e preservação do patrimônio, ao mesmo tempo que permite a busca por eficiência fiscal. Em um ambiente de maior rigor na fiscalização, sua adequada utilização.