Arbitragem tributária entra em discussão

24 de setembro de 2024 às 13h17

A arbitragem como método de resolução de conflitos empresariais caminha bem no Brasil, mas ela ainda não pode ser utilizada para questões tributárias. O Projeto de 2.486/22, que integra a proposta de reforma estrutural do contencioso administrativo e judicial tributário, propõe mudar essa situação, prevendo a possibilidade de uso da arbitragem em matéria tributária e aduaneira – o que poderia trazer benefícios como a agilidade e economia de recursos para o próprio Estado. Aprovado pelo Senado Federal, ele agora tramita em regime de prioridade na Câmara dos Deputados.

“É, sem dúvidas, uma boa e inovadora iniciativa para instituir um novo modelo de resolução de conflitos tributários, que pretende ser mais célere. A medida é válida sobretudo como tentativa de desafogar o Poder Judiciário do acúmulo de processos tributários pendentes de julgamento, e para proporcionar soluções mais rápidas que os morosos processos administrativos”, avaliam Nathan Amaral e Sávio Hubaide, associados do Freitas Ferraz Advogados. Caberia ainda aos entes federados regulamentar o uso da arbitragem tributária, estabelecendo valores para a causa ser submetida a cada modalidade de arbitragem, assim como as fases processuais e as regras para a escolha e composição das câmaras arbitrais.

Bruna Luppi, sócia do Vieira Rezende Advogados, considera que a discussão sobre o assunto vem em boa hora: “A arbitragem em matéria tributária pode ser vantajosa em vários aspectos. Um dos seus principais benefícios é a possibilidade de resolver disputas por meio de uma jurisdição especializada. O procedimento menos formal e mais flexível permite que as partes escolham árbitros com conhecimento específico na área tributária, o que proporcionará decisões mais informadas e adequadas.” Para ela, apesar de algumas limitações na utilização, a arbitragem poderá ser bastante útil em casos de complexidade técnica ou interpretação especializada das normas tributárias.

“Da forma como está posto, o PL 2.486/22 parece direcionar a arbitragem tributária para resolução de casos específicos que envolvem provas técnicas complexas, especialmente relacionados à anulação de autos de infração”, afirmam Amaral e Hubaide. “Apesar de possíveis críticas ou sugestões pontuais de melhora, o PL 2.486/22 é um avanço importante na pauta da arbitragem tributária no Brasil. De toda forma, o projeto ainda é incipiente, e, caso aprovado com a redação atual, a efetiva implementação da arbitragem tributária dependeria dos atos administrativos de cada ente.”

Principais pontos do PL 2.486/22

O PL 2.486/22 prevê que cada ente poderá regular a arbitragem. “Seria uma boa oportunidade para que a lei de caráter nacional previsse as regras de forma mais pormenorizada, em prol da simplificação e unificação do sistema”, acreditam os advogados do Freitas Ferraz.

Eles citam como pontos relevantes também a previsão de que a arbitragem não pode examinar a constitucionalidade de normas jurídicas ou discussões sobre leis em tese; a previsão de que toda a fase de instrução deveria ser concluída no período de 12 meses, prazo que poderá ser prorrogado por uma única vez, em comum acordo entre as partes; e a previsão de que todas as custas e despesas arbitrais serão adiantadas pelo contribuinte, que será ressarcido, em caso de sentença arbitral favorável (ele poderá decidir se quer receber por meio de precatórios ou via compensação tributária).

Outro ponto relevante é que os efeitos da sentença arbitral serão cessados quando o Supremo Tribunal Federal (STF) decidir em sentido contrário ao definido na sentença, desde que em trânsito julgado firmado sob o rito da repercussão geral ou de controle concentrado de constitucionalidade. Ou seja, quando o STF mudar o seu entendimento em matéria tributária, respeitadas essas condições. “Trata-se de uma extensão dos efeitos dos Temas 881 e 885 do STF, que ficou conhecido como cessação dos efeitos da coisa julgada tributária.”

Luppi, do Vieira Rezende, ressalta ainda que a opção pela arbitragem não exclui a possibilidade de as partes ingressarem com ações na esfera administrativa ou no Judiciário, mas que a formalização do compromisso arbitral terá o efeito de suspender a tramitação dos processos administrativos e das ações judiciais que discutam os mesmos créditos tributários objeto da arbitragem, voltando a tramitar do estágio em que se encontram no caso de extinção do compromisso arbitral. “No mais, o PL 2.486/22 traz expressa vedação à rediscussão sobre quaisquer questões decididas na sentença arbitral. No entanto, prevê que as partes poderão pleitear a declaração de nulidade da sentença arbitral junto ao Poder Judiciário no prazo de 180 dias contados da notificação da sentença arbitral”, explica a advogada.

Leia, na entrevista abaixo, a avaliação dos advogados do Freitas Ferraz e do Vieira Rezende sobre o PL 2.486/22.

- No que consiste a arbitragem tributária e quais benefícios poderia trazer aos contribuintes e ao Estado?

Nathan Amaral e Sávio Hubaide: A arbitragem é um método heterocompositivo de solução de conflitos, consolidado no Brasil após a Lei nº 9.307/96. Em suma, trata-se de um método de resolução de controvérsias alternativo ao Poder Judiciário, que pretende ser mais célere e eficiente, por meio do qual as partes podem escolher conjuntamente os julgadores e os procedimentos.

No âmbito tributário, atualmente os litígios não podem ser submetidos à arbitragem, pela chamada indisponibilidade do crédito tributário. Todavia, sobretudo desde a Lei nº 13.988/20, que regulamentou as transações, métodos alternativos que envolvem concessões mútuas entre Fiscos e contribuintes têm se tornado mais comuns, o que pode ter influenciado o Projeto de Lei de arbitragem tributária.

Caso venha ser adotada, a arbitragem em matéria tributária tem potencial para se tornar um efetivo método de resolução de controvérsias, de forma mais célere que os atuais ritos do contencioso administrativo e do Poder Judiciário.

As execuções fiscais são apontadas como o principal fator de morosidade do Poder Judiciário. Conforme relatório anual do Conselho Nacional de Justiça sobre os principais dados do Poder Judiciário, até o fim de 2023 os processos de execução fiscal representavam aproximadamente 59% das execuções pendentes no Poder Judiciário, totalizando 26,4 milhões de processos em tramitação. Não bastasse o alto volume, essas execuções tramitam por longo período (em média, 7 anos e 9 meses), de modo que a arbitragem seria uma tentativa válida para atenuar o problema.

Bruna Luppi: A arbitragem tributária é um instrumento avançado para promover a solução de controvérsias e a prevenção e resolução do contencioso administrativo e judicial em matéria tributária e aduaneira, conforme estipulado no artigo 1º do PL 2.486/22.

Embora se tenha notícia de outros projetos de lei em andamento sobre o tema, o PL 2.486/22 é abrangente e traz proposições com maior alcance, embora seu texto ainda possa ser aprimorado.

A arbitragem em matéria tributária pode ser vantajosa em vários aspectos. Um dos seus principais benefícios é a possibilidade de resolver disputas por meio de uma jurisdição especializada. O procedimento menos formal e mais flexível permite que as partes escolham árbitros com conhecimento específico na área tributária, o que proporcionará decisões mais informadas e adequadas.

Embora existam limitações na sua aplicação – necessidade de ato administrativo da Fazenda Pública para indicar as matérias passíveis de arbitragem (artigo 2º do PL 2.486/22) e proibição de controvérsias sobre a constitucionalidade de normas, discussão de lei em tese e sentenças de regime especial de tributação (artigo 5º, §§1º e 2º do PL 2.486/22) –, a arbitragem poderá ser bastante útil em casos de complexidade técnica ou interpretação especializada das normas tributárias.

A arbitragem também poderá desafogar os Tribunais Administrativos e o Poder Judiciário, atualmente sobrecarregados por disputas fiscais que muitas vezes se repetem e se prolongam no tempo, gerando um acúmulo de processos, inclusive à espera de uma solução definitiva nos Tribunais Superiores.

Por envolver um procedimento mais célere (artigos 11 e 12 do PL 2.486/22), a arbitragem tributária permitirá uma resolução mais rápida e eficiente das controvérsias fiscais, alinhando-se à garantia da razoável duração dos processos. Isso não apenas terá como impacto a redução dos custos de gestão do contencioso para o Fisco e contribuintes, mas também minimizará os juros de mora que se acumulam ao longo do tempo à espera de uma solução judicial da controvérsia.

Outro aspecto positivo é a necessidade de observância dos precedentes judiciais vinculantes dos Tribunais Superiores (STF e STJ), o que proporciona maior segurança jurídica às decisões arbitrais, já que devem obediência à jurisprudência conforme os temas definidos pelo Poder Judiciário.

A arbitragem tributária se aplica mesmo em relação a conflitos que já estão em disputa por meio de contencioso administrativo ou judicial. Há, inclusive, a previsão de redução das multas tributárias, de qualquer natureza, no caso de sentença arbitral que conclua pela existência do crédito tributário cujo sujeito ativo seja a União, em percentuais que variam conforme o momento do requerimento da arbitragem (artigo 33 do PL 2.486/22), o que é uma vantagem significativa para os contribuintes.

De forma geral, a arbitragem tributária oferece um ambiente mais especializado e dinâmico para dirimir conflitos de natureza tributária e aduaneira, promovendo maior rapidez, eficiência e segurança jurídica. Assim, revela-se como uma alternativa viável para reduzir a litigiosidade

fiscal e mitigar a atual morosidade do contencioso administrativo e judicial, melhorando o ambiente de negócios.

- De acordo com o PL 2.486/22, quando a arbitragem tributária poderia ser usada e como as partes optariam por sua utilização? Como seria composta a câmara arbitral? Ainda, a opção pela arbitragem excluiria a possibilidade de entrar com ações na esfera administrativa ou no Judiciário?

Nathan Amaral e Sávio Hubaide: O Projeto de Lei 2.486/22 prevê que cada ente federado poderá estabelecer hipóteses gerais em relação às quais será admitido o uso da arbitragem em matéria tributária e aduaneira. Esse ato especificará os critérios de valor para a controvérsia ser submetida a cada modalidade de arbitragem, as fases processuais para o sujeito passivo apresentar seu requerimento, bem como as regras para escolha do procedimento e da composição das câmaras arbitrais, que devem ser previamente credenciadas.

O PL ainda prevê que a arbitragem será expedida ou pelo julgamento por árbitro único escolhido em comum acordo pelas partes ou por tribunal arbitral formado por três árbitros, um escolhido pelo sujeito ativo, um pelo sujeito passivo, e o terceiro eleito em conjunto pelos outros dois árbitros.

Em regra, o PL 2.486/22 veda a rediscussão sobre questões decididas na sentença arbitral, ressalvada a possibilidade de as partes pleitearem a declaração de nulidade da sentença via ação anulatória, no prazo de 180 dias.

Quanto às ações já em curso, a celebração do compromisso arbitral suspenderia a tramitação dos processos administrativos e das ações judiciais que tenham por objeto os créditos incluídos na arbitragem, até o esgotamento do prazo de 180 dias da ação anulatória. Findo esse prazo, os processos judiciais e administrativos até então suspensos serão extintos, salvo as execuções fiscais, que poderão ser retomadas a depender da decisão arbitral.

Bruna Luppi: O PL 2.486/22 destaca que a arbitragem tributária pode ser utilizada para dirimir controvérsias, inclusive aquelas já objeto de contencioso administrativo ou judicial em andamento, relacionadas a matéria tributária e aduaneira, bem como a direitos de natureza comercial aplicados pela Receita Federal do Brasil (compreendendo a aplicação e a exigência de direitos antidumping e compensatórios, assim como a determinação e a exigência dos direitos de natureza comercial de que trata a Lei nº 12.270/2010, e de medidas de salvaguarda comercial).

Adicionalmente, o referido projeto de lei estabelece que as controvérsias sobre a constitucionalidade de normas tributárias e discussão sobre lei em tese não poderão ser submetidas à arbitragem tributária, trazendo ainda vedação à prolação de sentença arbitral que resulte em regime especial de tributação (artigo 5º, §§1º e 2º do PL 2.486/22). A arbitragem tributária também não é admitida em relação aos créditos que já são objeto de decisão judicial com resolução de mérito transitada em julgado e, ainda, àqueles créditos que tenham reconhecimento inequívoco do débito pelo sujeito passivo, mesmo que por ato extrajudicial.

Embora algumas dessa restrições sejam alvo de críticas, fato é que as matérias que poderão ser submetidas à arbitragem tributária serão, no final das contas, definidas por cada ente federado por meio de ato administrativo próprio, conforme determina o artigo 2º do PL 2.486/22.

A escolha pela arbitragem deve ser feita de comum acordo entre as partes envolvidas na controvérsia, por sugestão do sujeito passivo e aceitação do ente federado. O requerimento de submissão da controvérsia à arbitragem será apresentado pelo sujeito passivo com observância dos requisitos para tanto (alguns definidos no artigo 3º do PL 2.486/22 e outros que forem

estabelecidos por ato administrativo do respectivo ente federado) e, em seguida, será apreciado pela autoridade máxima do órgão responsável pela administração do crédito, diretamente ou mediante delegação. A partir daí será proferida decisão administrativa que poderá denegar ou aceitar o requerimento formulado pelo sujeito passivo. No caso de recusa, a decisão administrativa deverá ser devidamente motivada, indicando os fatos e fundamentos para tanto. No caso de aceitação, dá-se seguimento por meio da celebração do compromisso arbitral, conforme regras definidas nos artigos 7º a 10 do PL 2.486/22, suspendendo-se a tramitação dos processos administrativos e das ações judiciais que discutam os mesmos créditos tributários submetidos à arbitragem.

Segundo a atual redação do PL 2.486/22, a Câmara Arbitral seria composta por três árbitros, que devem ter conhecimento técnico compatível com a natureza do litígio, sendo um indicado pelo sujeito ativo, outro pelo sujeito ativo e, ainda, um terceiro árbitro que será indicado em comum acordo pelos árbitros designados pelas partes. Se for o caso de arbitragem expedita ― isto é, aquela com julgamento por árbitro único, que será assim considerada conforme os critérios de valor definidos por ato administrativo da Fazenda Pública ―, o árbitro será escolhido em comum acordo entre as partes.

As partes têm liberdade para selecionar um ou mais árbitros, para funcionar como titulares e suplentes, podendo optar por profissionais com experiência específica que garantam decisões fundamentadas e especializadas. Cada parte tem a faculdade de impugnar o árbitro indicado pela parte contrária nas hipóteses de não preenchimento dos requisitos necessários para o exercício da função (artigo 16), observado o rito previsto no artigo 17 do PL 2.486/22 para tanto.

As regras para escolha, indicação e impugnação do árbitro ou dos árbitros, titulares e suplentes, serão definidas por ato administrativo de cada ente federado.

Por fim, é importante ressaltar que a opção pela arbitragem não exclui a possibilidade de as partes ingressarem com ações na esfera administrativa ou no Judiciário.

No mais, o PL 2.486/22 traz expressa vedação à rediscussão sobre quaisquer questões decididas na sentença arbitral. No entanto, prevê que as partes poderão pleitear a declaração de nulidade da sentença arbitral junto ao Poder Judiciário no prazo de 180 dias contados da notificação da sentença arbitral.

Por fim, a formalização do compromisso arbitral terá o efeito de suspender a tramitação dos processos administrativos e das ações judiciais que discutam os mesmos créditos tributários objeto da arbitragem, voltando a tramitar do estágio em que se encontram no caso de extinção do compromisso arbitral. Além disso, no caso de prolação de sentença arbitral, e decorrido o prazo de 180 dias sem ajuizamento de ação anulatória, os processos administrativos e as ações judiciais de conhecimento serão extintas. Já as execuções fiscais poderão ser extintas, se a sentença arbitral anular integralmente os créditos tributários, ou seguirão seu trâmite, caso a sentença arbitral mantenha, parcial ou integralmente, os créditos tributários.

- Quais são os principais pontos do projeto e como anda a sua tramitação?

Nathan Amaral e Sávio Hubaide: O PL 2.486/22 integra uma proposta de reforma estrutural no contencioso administrativo e judicial tributário. A comissão de juristas responsáveis por sua elaboração enviou outros nove Projetos de Lei ao Senado Federal, que propõem mudanças relevantes para modernização do contencioso tributário.

Quanto à tramitação, o PL 2.486/22 foi aprovado pelo Senado Federal e enviado à Câmara dos Deputados, onde tramita em regime de prioridade e está sujeita à apreciação conclusiva pelas comissões permanentes (ou seja, o PL somente será analisado pelas comissões, não será remetido à votação em Plenário).

Vários são os pontos relevantes, alguns dos quais serão destacados.

Primeiro, a previsão de que cada ente poderá regular a arbitragem. Seria uma boa oportunidade para que a lei de caráter nacional previsse as regras de forma mais pormenorizada, em prol da simplificação e unificação do sistema.

Segundo, a previsão de que a arbitragem não pode examinar a constitucionalidade de normas jurídicas ou discussões sobre leis em tese. Essa limitação já existe nos tribunais administrativos (vide Súmula 01 do Carf) e restringiria a arbitragem a questões fático-probatórias.

Terceiro, a previsão de que a sentença arbitral cessa imediatamente seus efeitos (respeitada a anterioridade, quando for o caso) em virtude da superveniência do trânsito em julgado de precedente do Supremo Tribunal Federal firmado sob o rito da repercussão geral ou de controle concentrado de constitucionalidade em sentido contrário ao definido na sentença. Trata-se de uma extensão dos efeitos do Tema 881 e 885 do STF, que ficou conhecido como “cessação dos efeitos da coisa julgada tributária”.

Quarto, a previsão de que toda a fase de instrução deveria ser concluída no período de 12 meses, prazo que poderá ser prorrogado por uma única vez, em comum acordo entre as partes.

Quinto, a previsão de que todas as custas e despesas arbitrais serão adiantadas pelo contribuinte, que será ressarcido, em caso de sentença arbitral favorável, a seu critério, pelo regime de precatórios ou via compensação (o PL não define quais débitos seriam compensáveis).

Bruna Luppi: O PL 2.486/22 introduz a arbitragem tributária no Brasil e traz as regras gerais aplicáveis a esse novo mecanismo extrajudicial de resolução de conflitos tributários e aduaneiros, por meio de uma nova jurisdição especializada como alternativa à solução de litígios perante os Tribunais Administrativos ou o Poder Judiciário.

Dentre os principais pontos do PL 2.486/22, é possível destacar:

(i) a possibilidade de solução de controvérsias por meio de jurisdição especializada, permitindo que as partes escolham árbitros com conhecimento específico na área tributária;

(ii) definição pela Fazenda Pública das matérias que poderão ser submetidas à arbitragem tributária por meio de ato administrativo próprio de cada ente federado, que também disporá sobre outros pontos, tais como critérios de valor para arbitragem expedita, fases processuais para apresentação do requerimento de submissão da controvérsia à arbitragem e procedimentos para sua apreciação, regras para credenciamento e escolhas das câmaras de arbitragem, escolha, indicação e impugnação de árbitros, detalhamento do procedimento, entre outros;

(iii) proibição de controvérsias sobre a constitucionalidade de normas e discussão de lei em tese, vedação a sentença arbitral que resulte em regime especial de tributação, bem como não admissão em relação aos créditos que já são objeto de decisão judicial com resolução de mérito transitada em julgado e, ainda, àqueles créditos que tenham reconhecimento inequívoco do débito pelo sujeito passivo, mesmo que por ato extrajudicial;

(iv) possibilidade de utilização da arbitragem em litígios que já estejam em andamento no contencioso administrativo e judicial;

(v) a obrigatória observância dos precedentes vinculantes dos Tribunais Superiores (STF e STJ) pelas sentenças arbitrais, trazendo maior segurança jurídica;

(vi) a possibilidade de arbitragem expedita, ou seja, com julgamento por árbitro único, que será assim considerada conforme os critérios de valor definidos por ato administrativo da Fazenda Pública;

(vii) requisitos gerais do requerimento de arbitragem e forma da sua apreciação, regras do procedimento arbitral e do compromisso arbitral a ser pactuado entre as partes, regras para indicação dos árbitros e formação do tribunal arbitral, requisitos da sentença arbitral, seus efeitos e procedimentos para o seu cumprimento, assim como hipóteses da sua nulidade e procedimentos para tal declaração;

(viii) a previsão de que a sentença arbitral se submete ao mesmo regime jurídico de cessação de eficácia da coisa julgada aplicável à sentença judicial em virtude da superveniência do trânsito em julgado de precedente do STF firmado em repercussão geral ou em controle concentrado de constitucionalidade em sentido contrário ao definido na sentença, assegurando a aplicação dos Temas 881 e 885 do STF;

(ix) os princípios e os prazos aplicáveis ao procedimento arbitral, viabilizando um processo mais rápido, menos formal e mais eficiente, já que os procedimentos são simplificados e os prazos são reduzidos;

(x) traz as regras sobre os custos da arbitragem, determinando que

(i) as custas e despesas relacionadas ao procedimento arbitral, inclusive os honorários arbitrais, serão antecipados pelo sujeito passivo, e poderão ser restituídas conforme deliberação final da instância arbitral;

(ii) as despesas com a contratação de assistentes técnicos serão de responsabilidade das partes e não serão restituídas ao final do procedimento;

(iii) observância das regras do artigo 85 do CPC na fixação de honorários advocatícios previstos no compromisso arbitral, entre outras previsões.

(xi) previsão de redução das multas tributárias de qualquer natureza em favor dos contribuintes em caso de decisão arbitral que reconheça o crédito tributário em favor da União, cujo percentual varia a depender do momento em que a arbitragem for requerida.

Após sua aprovação pelo Senado Federal, em 20/06/2024, o PL 2.486/22 foi encaminhado à Câmara dos Deputados para revisão. Em 09/08/2024, foi apensado ao PL 2.791/2022, que tramita em regime de prioridade. Atualmente, aguarda-se parecer do Relator na Comissão de Finanças e Tributação (CFT), e o trâmite legislativo indica um prazo de 5 sessões, a partir de 13/09/2024, para apresentação de emendas ao projeto.

- Em sua visão, o PL 2.486/22 e a arbitragem tributária merecem ser mais debatidos?

Nathan Amaral e Sávio Hubaide: Da forma como está posto, o PL 2.486/22 parece direcionar a arbitragem tributária para resolução de casos específicos que envolvem provas técnicas complexas, especialmente relacionados à anulação de autos de infração.

É, sem dúvidas, uma boa e inovadora iniciativa para instituir um novo modelo de resolução de conflitos tributários, que pretende ser mais célere. A medida é válida sobretudo como tentativa de desafogar o Poder Judiciário do acúmulo de processos tributários pendentes de julgamento, e para proporcionar soluções mais rápidas que os morosos processos administrativos.

Apesar de possíveis críticas ou sugestões pontuais de melhora, o PL 2.486/22 é um avanço importante na pauta da arbitragem tributária no Brasil. De toda forma, o projeto ainda é incipiente, e, caso aprovado com a redação atual, a efetiva implementação da arbitragem tributária dependeria dos atos administrativos de cada ente.

Bruna Luppi: O debate é sempre bem-vindo quando se trata de implementar novas medidas que podem impactar significativamente nas relações entre Fisco e contribuintes. E a arbitragem em matéria tributária é um exemplo claro disso.

A discussão acerca da implementação da arbitragem tributária no Brasil é necessária, especialmente se o objetivo é oferecer uma alternativa mais eficiente ao contencioso administrativo e judicial para a resolução de controvérsias tributárias. Quanto a isso, não há dúvida de que um ambiente de debate amplo permitirá reflexões essenciais sobre o tema e contribuirá para aprimorar PL 2.486/22, alinhando-o às melhores práticas da experiência internacional e à realidade brasileira. E isso é crucial para que a arbitragem tributária seja uma opção viável e atrativa para as partes envolvidas.

Portanto, um debate aprofundado é indispensável para garantir que a arbitragem tributária seja moldada à realidade brasileira e possa realmente funcionar como alternativa mais célere e eficiente na solução e prevenção de litígios tributários, contribuindo para a redução da litigiosidade atual.