As pontas soltas do uso dos créditos do ICMS
O ICMS vai deixar de existir em 2033, quando será totalmente substituído pelo Imposto sobre Bens e Serviços (IBS), criado pela Reforma Tributária. Os contribuintes não perderão os créditos de ICMS acumulados até 2032, mas há uma preocupação que, na prática, seja difícil utilizar esses créditos. Isso porque o Projeto de Lei Complementar 108/24 (PLP 108/24), que regulamenta esse aspecto da reforma e deve ser votado ainda pelo Senado Federal, deixou algumas pontas desamarradas. O projeto foi aprovado pela Câmara dos Deputados no último dia 13 de agosto.
“Entendemos que o PLP 108/24 possui alguns pontos que merecem mais debates”, afirmam Sávio Hubaide e Anna Flávia Moreira, associados do Freitas Ferraz Advogados. Um deles diz respeito ao prazo para que Estados e o Distrito Federal (DF) apreciem os pedidos de homologação dos créditos (já que o reconhecimento destes pelos governos não é automático e depende de um processo). O prazo é de 12 meses, e, caso o pedido não seja apreciado nesse tempo, os saldos dos créditos serão considerados tacitamente homologados (aceitos pelo Estado). Embora Hubaide e Moreira considerem o prazo razoável, eles pontuam que não há como prever se os entes conseguirão examinar todos os pedidos nesse prazo – haja visto que, na esfera federal, hoje existe um prazo para apreciação de pedidos administrativos, mas não raro ele é descumprido.
Após a homologação, os Estados e o DF deverão informar o valor do saldo credor ao Comitê Gestor do IBS em até 30 dias para que o contribuinte possa utilizá-lo, mas os advogados ressaltam que não há nenhuma previsão sobre o que ocorrerá em caso de descumprimento desse prazo. “Essa ausência pode ser prejudicial, pois o início das compensações dependeria de ato unilateralmente praticado pelos entes.”
“Um possível problema a ser enfrentado pelos contribuintes consiste na previsão de que os pedidos de homologação serão regidos pela legislação de cada Estado ou do DF, o que em certa medida é contraditório com os objetivos da Reforma Tributária, de unificação e simplificação da legislação. O PLP poderia prever condições gerais sobre o procedimento desses pedidos”, avaliam os advogados.
Cessão de créditos do ICMS
A questão da cessão de créditos do ICMS também é um tópico do PLP 108/24 que mereceria ser mais debatido, consideram Hubaide e Moreira. Hoje, os créditos de ICMS vinculados à exportação podem ser transferidos para terceiros e cada Estado pode também legislar sobre essa transferência relativa a créditos acumulados por outros motivos que não a exportação. No entanto, essa utilização costuma ser dificultada ou até inviabilizada por entraves burocráticos e restrições impostas pelos órgãos fiscais – para a transferência ou cessão, é necessário passar por um longo processo.O PLP 108/24 prevê a possibilidade de transferência para que terceiro utilize o saldo credor para compensar débitos próprios de ICMS ou de IBS – mas apenas após o ano de 2038, respeitadas algumas condições. Os advogados consideram esse prazo exagerado.
Outro ponto é que o PLP 108/24 prevê como condição para reconhecimento do saldo credor que seja regularmente apurado na escrita fiscal, e admitido pela legislação estadual ou distrital vigente. “Contudo, “ser admitido” na legislação é um critério controverso, pois não há consenso quanto ao que confere ou não direito a crédito de ICMS, especialmente no que diz respeito aos produtos intermediários (que são constantemente classificados como materiais de uso e consumo, ou como bens e serviços alheios à atividade empresarial)”, afirmam os advogados.
Na entrevista abaixo, os advogados do Freitas Ferraz detalham o funcionamento dos créditos do ICMS e abordam os pontos do PLP 108/24 que ainda precisariam ser mais debatidos.
- O que o PLP 108/24 prevê com relação aos créditos acumulado do ICMS? Quais serão as condições para que os contribuintes possam usá-los?
Sávio Hubaide e Anna Flávia Moreira: Na versão atual, o PLP 108/24 prevê que serão reconhecidos os saldos credores acumulados em 31 de dezembro de 2032. Para tanto, serão considerados aqueles créditos não compensados ou utilizados pelo contribuinte, desde que regularmente apurados na escrita fiscal do estabelecimento, admitidos perante a legislação estadual ou distrital vigente em 31/12/2032, e decorrente de operações realizadas até essa data.Ainda, o PLP admite o reconhecimento de créditos após a data limite de 31/12/2032, inclusive com base em decisões judiciais transitadas em julgado em favor do contribuinte.
Finalmente, a partir de 1º de fevereiro de 2033, os saldos credores serão atualizados de acordo com a variação mensal do IPCA, ou de índice que venha a substituí-lo, até a efetiva utilização, que dependerá da homologação pelo ente público competente.
- Especificamente com relação aos prazos para análise e homologação dos créditos por parte dos Estados, quais são as condições? Os contribuintes podem enfrentar problemas nesse aspecto?
Sávio Hubaide e Anna Flávia Moreira: Para que o saldo credor acumulado seja reconhecido, o contribuinte deverá protocolar pedido de homologação, no prazo de cinco anos contados a partir de 2033, e os Estados e o DF terão o prazo de 12 meses para se pronunciarem. Esse prazo poderá ser prorrogado por igual período caso haja fiscalização em andamento na data do protocolo do pedido.A regra é distinta para os créditos decorrentes da entrada de bens no ativo permanente. Nesses casos, o pedido de homologação deverá ser protocolado no mesmo período de apuração em que iniciado o aproveitamento do crédito, nas aquisições ocorridas a partir de 01/01/2029, e os Estados e o DF deverão se pronunciar em 60 dias.
Caso os pedidos não sejam apreciados no prazo de 12 meses, os saldos serão considerados tacitamente homologados. No entanto, essa homologação não impede o lançamento de valores pela fiscalização, desde que observado o prazo decadencial.
Entendemos ser razoável o prazo de 12 meses, mas não há como prever se os entes conseguirão examinar todos os pedidos nesse prazo, motivo pelo qual é importante que seja mantida a previsão de homologação tácita. Atualmente, há previsão semelhante para a apreciação de pedidos administrativos na esfera federal em 360, mas não raro esse prazo é descumprido.
Um possível problema a ser enfrentado pelos contribuintes consiste na previsão de que os pedidos de homologação serão regidos pela legislação de cada Estado ou do DF, o que em certa medida é contraditório com os objetivos da Reforma Tributária, de unificação e simplificação da legislação. O PLP poderia prever condições gerais sobre o procedimento desses pedidos.
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Outro possível ponto de atenção é que, após a homologação, os Estados e o DF deverão informar o valor do saldo credor ao Comitê Gestor do IBS em até 30 dias para que o contribuinte possa utilizá-lo. Quanto a esse prazo que se tornou uma condição para o aproveitamento do saldo, não há nenhuma previsão sobre o que ocorrerá em caso de descumprimento. Essa ausência pode ser prejudicial, pois o início das compensações dependeria de ato unilateralmente praticado pelos entes.
- Como é feita hoje a cessão de créditos do ICMS a terceiros e como ela ocorrerá, de acordo com o PLP 108/24?
Sávio Hubaide e Anna Flávia Moreira: Atualmente, a Lei Complementar nº 87/96 garante o direito à transferência de créditos de ICMS vinculados a operações de exportação, e autoriza que os Estados permitam a transferência de créditos que se acumulam por outros motivos (artigo 25, § 1º). A cessão de créditos de ICMS a terceiros depende das condições previstas na legislação de cada Estado e do Distrito Federal para que sejam aproveitados fora da escrita fiscal do estabelecimento que os acumulou.Embora os contribuintes tenham uma expectativa legítima de recuperar os créditos acumulados de ICMS, a sua utilização pode ser dificultada ou até inviabilizada por entraves burocráticos e restrições indevidas impostas pelos órgãos fiscais. Em termos gerais, se o contribuinte não tiver débitos de ICMS para compensar, a utilização do saldo credor dependerá de uma autorização da administração tributária para a cessão de seus créditos a terceiros.
Como exemplo, o Estado de São Paulo admite a transferência não apenas dos créditos de ICMS vinculados a operações de exportação, mas também dos que se acumulam em outras hipóteses previstas no RICMS/SP (artigos 71 a 79). A utilização dos créditos depende de um longo processo, no qual o contribuinte adere ao sistema eletrônico e-CredAc para requerer a apropriação de créditos acumulados no prazo de 5 anos das entradas que os geraram (Portaria CAT 83/09). São vedadas a apropriação e a utilização de crédito acumulado ao contribuinte que tiver débito relativo ao imposto, exceto quando estiver em discussão administrativa, for objeto de pedido de liquidação ou estiver inscrito em dívida ativa e garantido (artigo 82 do RICMS/SP).
Já no contexto da Reforma Tributária, a Emenda Constitucional nº 132/23 autorizou que o titular de saldo credor de ICMS o transfira a terceiros, e delegou a regulamentação da matéria ao legislador complementar. O PLP 108/24, então, prevê a possibilidade de transferência para que terceiro utilize o saldo credor para compensar débitos próprios de ICMS ou de IBS.
Essa compensação será efetuada na mesma quantidade de parcelas remanescentes aplicáveis ao titular do crédito, e, no caso dos saldos credores tacitamente homologados, a transferência será admitida somente a partir de 01/01/2038. Por fim, o PLP condiciona a transferência do saldo credor à regularidade do seu titular em relação ao IBS e ao ICMS do respectivo ente.
- Em sua visão, é necessário haver mais debate sobre os créditos do ICMS no âmbito do PLP 108/24? Em caso afirmativo, sobre quais pontos?
Sávio Hubaide e Anna Flávia Moreira: Entendemos que o PLP 108/24 possui alguns pontos que merecem mais debates. No que se refere à cessão de saldos credores a terceiros, atualmente, se o contribuinte continuar a aumentar esses saldos e não houver perspectiva de utilização para compensação com débitos próprios de ICMS, as legislações estaduais permitem, em determinadas hipóteses, que os saldos sejam homologados como “crédito acumulado”. Essa expressão é utilizada para denominar os créditos de ICMS passíveis de monetização via transferência a terceiros, inclusive para aquisição de insumos e ativo imobilizado. Ocorre que o PLP 108/24 não deixa claro se o saldo credor a que se refere abarca também os valores já requeridos ou convertidos em “crédito acumulado”.Ainda cabe mais debate sobre qual será a consequência caso os entes deixem de informar o valor do saldo credor ao Comitê Gestor do IBS no prazo de 30 dias para que o contribuinte possa utilizá-lo.
Outro ponto que merece debate é a previsão de que o terceiro poderá aproveitar o saldo credor transferido somente a partir de 2038, o que parece um prazo exagerado.
Por fim, como visto, o PLP 108/24 prevê como condição para reconhecimento do saldo credor que seja regularmente apurado na escrita fiscal, e admitido pela legislação estadual ou distrital vigente. Contudo, “ser admitido” na legislação é um critério controverso, pois não há consenso quanto ao que confere ou não direito a crédito de ICMS, especialmente no que diz respeito aos produtos intermediários (que são constantemente classificados como materiais de uso e consumo, ou como bens e serviços alheios à atividade empresarial).
De fato, muitos Estados ainda entendem que o aproveitamento de créditos de ICMS sobre produtos intermediários demanda sua integração física ao produto, ou o seu consumo imediato e integral no processo produtivo (como ocorre com o IPI), apesar do posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de que o critério para aproveitamento é a essencialidade do material na consecução da atividade-fim do contribuinte (REsp n. 1.775.781-SP).