O Earn-Out na aquisição da Flora Medicinal pela Natura: quando nem tudo são flores
Em qualquer transação de compra e venda, é comum que as partes concentrem esforços relevantes na negociação do preço, ou seja, da contrapartida que uma parte oferecerá à outra pela aquisição do ativo envolvido na operação. Essa característica se mantém em operações de M&A, embora essas transações apresentem complexidades adicionais se comparadas com transações usuais de compra e venda. Isso porque, em regra, os ativos envolvidos em operações de M&A não consistem em ativos imutáveis ou isolados, mas envolvem uma atividade empresária e, portanto, trazem consigo um conjunto de direitos e obrigações que estão em constante alteração[1], e que podem ser desconhecidos pelas partes no momento do fechamento.
Nesse contexto, é comum que, em operações de M&A, as partes estipulem um “preço base” para a aquisição do ativo, que serve como um preço inicial, mas negociem disposições contratuais para ajustar esse preço base, para mais ou para menos, conforme os direitos e obrigações associados ao ativo venham a se concretizar após o fechamento da operação. As disposições mais comuns nesse sentido são as cláusulas de indenização, ajuste de preço, earn-out e superveniências ativas. Cada uma delas, por sua vez, pode ser estruturada de uma forma diferente, de acordo com os termos negociados entre as partes.
Esse artigo, que tem como enfoque operações de M&A envolvendo a aquisição de participações societárias, tratará sobre uma das complexidades envolvendo a estruturação da cláusula de earn-out (ou preço contingente, em uma de suas traduções), a qual consiste na fixação de uma parcela contingente do preço com o objetivo de:
(...) (i) facilitar um acordo entre as partes com relação ao preço do ativo negociado, tendo em vista que o vendedor sempre terá interesse de incluir na avaliação do ativo uma perspectiva otimista do desempenho futuro da empresa enquanto o comprador sempre terá uma visão cética e cuidadosa, buscando não incluir no preço efeitos de projeções muito otimistas (...) [2]_[3]Conforme indicado no trecho acima, a cláusula de earn-out tem como objetivo endereçar os riscos associados à imprevisibilidade sobre o desempenho futuro do ativo, de forma a trazer maior equilíbrio para o comprador e vendedor quanto ao preço a ser pago na operação. Contudo, é necessário que as partes tenham cautela na negociação das disposições relacionadas ao earn-out, bem como na sua atuação na administração da sociedade após a conclusão da operação, sob pena de assumirem riscos não antecipados.
Na estruturação da cláusula de earn-out, além da definição das metas de resultado que servirão como condição para pagamento do preço contingente, é comum que haja regras transitórias de gestão a serem observadas pelas partes após o fechamento. Essas regras têm como objetivo criar condições para que o vendedor – geralmente mantido na administração da sociedade nesse tipo de transação – tenha autonomia para implementar as estratégias necessárias para atingir as metas de resultado, uma vez que o comprador, ao se tornar o novo controlador da sociedade, passa a ter a predominância sobre as deliberações societárias.
Não raro, entretanto, os limites e a aplicação dessas regras são objeto de desavenças entre comprador e vendedor após a conclusão da operação. Essas desavenças, por sua vez, podem levar as partes a um impasse sobre a possibilidade de atingimento do earn-out e o pagamento da parcela contingente do preço, como ocorreu em caso julgado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no início deste ano envolvendo a Natura Cosméticos S/A (Natura).
Em 09 de setembro de 1999, a Natura e o Ricardo José Áreas Henriques (Ricardo Henriques) celebraram Contrato de Estipulação de Condições para Participação no Capital Social da Flora Medicinal J. Monteiro da Silva (Contrato e Flora Medicinal, respectivamente), por meio do qual as quotas representativas de 75% do capital social da Flora Medicinal foram cedidas em favor da Nova Flora Participações Ltda. (Nova Flora), subsidiária da Natura. As quotas remanescentes permaneceram com Ricardo Henriques, que foi mantido como um dos administradores da Flora Medicinal.[4]
O preço da cessão das quotas foi definido em R$ 7.500.000,00, tendo sido negociado um earn-out, no valor de R$ 1.500.000,00, que seria pago a Ricardo Henriques condicionado ao cumprimento de um determinado business plan pela Flora Medicinal. Nesse sentido, sujeito ao cumprimento de determinadas metas de resultado estabelecidas no business plan no prazo de três anos contados do fechamento da operação, o earn-out seria devido pela Natura a Ricardo Henriques.
Na prática, todavia, a relação entre Ricardo Henriques e a Natura se deteriorou rapidamente após a conclusão do negócio. No ano seguinte após a celebração do contrato, Ricardo Henriques foi destituído da administração da Flora Medicinal, o business plan foi alterado pela Natura sem a sua concordância e, posteriormente, a Nova Flora excluiu Ricardo Henriques do quadro societário da Flora Medicinal, cancelando suas quotas e entregando, como contrapartida, o “valor econômico” a elas atribuído. Adicionalmente a esses eventos, constou nos autos que, após o fechamento da transação, a Natura desviou parte substancial da operação e do acervo científico da Flora Medicinal, adotando uma prática de transfer price entre as sociedades do seu grupo econômico, em prejuízo da Flora Medicinal.
Nesse contexto, em 12 de agosto de 2004, Ricardo Henriques ajuizou ação de cobrança com objetivo de obter a condenação da Natura e da Nova Flora ao pagamento (i) do valor referente à parcela contingente do preço da transação; e (ii) de multa contratual devida em caso de descumprimento de obrigação. Em sua fundamentação, Ricardo Henriques alegou que a Natura e a Nova Flora teriam agido de forma a inviabilizar o cumprimento das condições fixadas no business plan, frustrando seu direito de receber o valor adicional atribuído à venda da participação, tendo sustentado a aplicação do disposto no artigo 129 da Lei 10.406/2002 (Código Civil)[5]:
Art. 129. Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento.(grifos nossos)
Em primeiro grau e, posteriormente, em julgamento de apelação pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), foi consignado o entendimento de que a Natura teria maliciosamente obstado o cumprimento da condição que suspendia o pagamento do earn-out – no caso, as metas estabelecidas no business plan – de forma que, conforme estabelece o artigo 129 do Código Civil, a condição seria considerada como implementada. De acordo com o acórdão do TJSP, caberia à Natura comprovar que as alterações unilaterais no plano de negócios foram realizadas por motivos diversos, e não com o objetivo de impedir o atingimento das metas de resultado e o pagamento do preço contingente ao Ricardo Henriques.
A Natura interpôs recurso especial contra o acórdão exarado, tendo sustentado que “houve a indevida presunção de que, na ausência de prova em contrário, teria havido conduta dolosa por parte da Natura (...) sobretudo porque a lei exige prova de dolo específico”. Em 05 de março de 2024, o STJ proferiu sua decisão sobre o recurso, tendo analisado especificamente os elementos necessários para configurar um ato “malicioso” para os fins do artigo 129 do Código Civil.
Na decisão, o ministro relator apontou a existência de uma divergência de entendimento da doutrina quanto à exigência de haver dolo na conduta para configuração de ato malicioso, nos termos do artigo 129 do Código Civil. Parte da doutrina entende que somente são passíveis de enquadramento no dispositivo legal condutas que sejam praticadas com intencionalidade de impedir a implementação da condição, ou seja, dolo. Outra parte, por sua vez, entende que não há a necessidade de dolo, mas apenas da imputabilidade da conduta a quem praticou o ato:
“No que tange ao termo maliciosamente empregado pelo legislador, não se exige a configuração de dolo pela parte que obsta o advento da condição ou a implementa. O vocábulo maliciosamente informado pelo princípio da boa-fé objetiva, adquire significado dissociado do elemento intencional, restringindo-se à identificação do comportamento culposo de quem o pratica (imputabilidade da conduta ao agente).(...)
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Trata-se de manifestação do princípio da boa-fé objetiva, que impõe o dever de colaboração recíproca entre os titulares de relação jurídica obrigacional. Dessa forma, independentemente de atuação intencional ou dolosa que caracterizaria a malícia do agente, o dispositivo alcança o comportamento voluntário que, em desapreço a tal dever de colaboração, impede a ocorrência da condição ou promove o seu surgimento em desfavor da parte contrária”[6] A decisão do STJ, por sua vez, estabeleceu que, ainda que se entenda sobre a necessidade da prova do dolo para verificação ficta da condição, o dolo não estaria associado a um objetivo específico, mas apenas à intencionalidade da conduta praticada. Nesse sentido, destaca-se o referido trecho da decisão[7]:
De todo modo, ainda que se entenda que a verificação ficta da condição exige prova do dolo, por se tratar de fatos ocorridos na vigência do Código Civil de 1916, não está tal elemento associado a um resultado específico, mas somente à prática intencional dos fatos que deram ensejo à não implementação da condição, ou à implementação, na hipótese inversa.(grifos nossos)
Quanto ao destaque feito pelo Ministro a respeito dos fatos terem ocorrido na vigência da do Código Civil de 1916, é importante destacar que seu artigo 120 guarda correspondência com o artigo 129 do atual Código Civil, o qual reproduziu a redação anterior e conferiu o mesmo tratamento ao cenário oposto. Para fins de clareza, veja-se um quadro comparativo dos artigos:
| Código Civil de 1916 | Código Civil de 2002 |
| Art. 120. Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição, cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte, a quem desfavorecer. | Art. 129. Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento. |
No acórdão proferido pelo TJSP, inclusive, constou de forma expressa que a referência ao artigo 129 do Código Civil no âmbito do processo não afronta a garantia de ato jurídico perfeito em razão da correspondência entre os dispositivos[8]:
Por último, quanto ao argumento da impossibilidade de retroatividade de lei nova para tratar de situações pretéritas, observa-se que a referência feita pelo juízo de primeiro grau ao artigo 129 do CC/02 não afronta garantia de ato jurídico perfeito. Isso porque tal disposição legal contempla correspondência no Código Civil de 1916 (artigo 120), vigente à época da celebração do negócio de alienação das quotas sociais, do afastamento do autor da gerência da sociedade empresária e da sua exclusão do quadro societário.(grifos nossos)
Desse modo, a interpretação do STJ é de que o dolo está relacionado à intencionalidade na prática dos atos que obstaram a implementação da condição, e não ao objetivo final do ato (isto é, visando a obtenção de um resultado específico), aplicando essa lógica tanto a fatos ocorridos durante a vigência do Código Civil de 1916 quanto a fatos ocorridos quando ao atual Código Civil já estava em vigor.
Com isso, se tornaria desnecessária a comprovação sobre a intenção final da parte de propositalmente obstar o adimplemento da condição. O dolo necessário para a implementação ficta da condição exigiria apenas o dolo de conduta, ou seja, à realização intencional da conduta em si, independentemente dos resultados que dela advieram.
No caso em questão, entendeu-se que, mesmo que a Natura não objetivasse impedir que o autor da ação recebesse o earn-out pactuado, a Natura, de forma intencional e unilateral, adotou uma série de condutas que tiveram como consequência impedir o cumprimento da condição para que o earn-out fosse devido. Como consta nos autos, durante o período do earn-out, a Natura não apenas alterou unilateralmente o business plan acordado, como também transferiu recursos humanos e operacionais de uma sociedade para a outra e excluiu o autor da função gerencial e do próprio quadro societário da Flora Medicinal.
Sob essa interpretação do STJ, caberia a Ricardo Henriques apenas comprovar que as condutas da Natura foram adotadas de forma intencional (uma intenção no sentido de adotar tais condutas voluntariamente e não intencional no sentido de prejudicar o vendedor para que não recebesse o earn-out). Além disso, o vendedor também deveria demonstrar que essas condutas da Natura – ainda que não tivessem sido praticadas com a intenção de prejudicar – impediram o alcance da condição estabelecida contratualmente para o atingimento das metas que tornariam o earn-out devido (i.e., a comprovação do nexo causal entre a conduta adotada pela compradora e a impossibilidade de a condição ser implementada em sua decorrência). Assim, o STJ considerou ser irrelevante se Natura tinha o desejo precípuo de prejudicar Ricardo Henriques com a prática desses atos. Aliás, segundo esse entendimento do STJ, não seria sequer necessário comprovar que a condição seria implementada no prazo estabelecido, bastando a comprovação de que as condutas atribuídas à Natura (intenção) impediram o cumprimento (nexo causal) dos objetivos traçados pelas partes no business plan e que, consequentemente, estabeleciam as métricas para o pagamento do earn-out.
Essa decisão do STJ é de grande relevância para operações de M&A que envolvam a fixação de earn-out, reforçando ainda mais a importância de negociar com cautela os limites de autonomia e gestão entre os vendedores e o comprador aplicáveis durante o período do earn-out. É necessário considerar que, ainda que ambas as partes estejam alinhadas quanto ao objetivo macro de crescer e desenvolver os negócios da sociedade cuja participação foi objeto da transação, fato é que diversas discordâncias estratégicas podem surgir e conflitar os interesses dos vendedores e do comprador ao longo do tempo, impondo uma discussão sobre os limites de atuação das partes e eventuais prejuízos gerados por uma parte à outra.
Além disso, deve-se entender que, enquanto houver um período de earn-out em curso, existirá um interesse compartilhado entre os vendedores e comprador na condução da sociedade, do qual será proveniente o dever de colaboração recíproca entre as partes. Desse modo, para além de uma negociação detalhada das previsões do earn-out, as partes devem sempre cuidar para que a prática de seus atos seja pautada nos princípios da boa-fé, atentando-se para o teor dos atos praticados.