Decisão do STF gera insegurança, consideram tributaristas

05 de novembro de 2024 às 18h31

O resultado de recente julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) envolvendo desdobramento da “tese do século” foi mal-recebido: a avaliação de tributaristas é que a decisão trouxe insegurança jurídica, ao desconsiderar decisões definitivas tomadas pela Justiça baseadas em própria jurisprudência do STF. O julgamento se refere ao Tema nº 1.338 – se cabia ou não ação rescisória (para anular) decisão judicial transitada em julgado e que estivesse em desacordo com a modulação temporal dos efeitos da “tese do século” (Tema nº 69).

Na prática, o que aconteceu foi que o STF autorizou a anulação de decisões transitadas em julgado tomadas com base em decisão do próprio STF de 2017, mas que estariam em desacordo com a decisão de 2021 (quando ocorreu a modulação dos efeitos da “tese do século”). Só que as ações ajuizadas pelos contribuintes haviam sido movidas e transitadas em julgado antes do julgamento de 2021.

“Sob a nossa perspectiva, a decisão do Supremo Tribunal Federal foi mal, trazendo grande insegurança jurídica. Agora, os contribuintes terão menor certeza sobre o alcance das suas decisões judiciais transitadas em julgado. Após o trânsito, o contribuinte terá que acompanhar eventual afetação de novos temas em repercussão geral ou em sede de recursos repetitivo, eventual modulação de precedentes qualificados já existentes, bem como, eventualmente, aguardar o prazo prescricional da ação rescisória”, afirmam Frederico Bakkum e Gabriella Oliveira, associados do Vieira Rezende Advogados.

Opinião semelhante têm Júlia Swerts e Nathan Amaral, sócia e associado do Freitas Ferraz Advogados: “A posição adotada pelo STF acende um alerta ao contribuinte.” Para eles, apesar de a decisão ser restrita às ações rescisórias relacionadas à “tese do século”, elas relativizam ainda mais a garantia à coisa julgada no Brasil.

Eles lembram que, em 2023, a corte decidiu que os efeitos da coisa julgada individual são automaticamente cessados em decorrência de julgamento superveniente do STF (em sentido contrário) em sede de ação direta de constitucionalidade ou em sede de repercussão geral (Temas nº 881 e 885). Foi a tão falada reversão das decisões judiciais definitivas, ou seja, a possibilidade de decisões judiciais definitivas sobre pagamentos de tributos serem revertidas quando há mudança de jurisprudência.

“Agora, o STF dá mais um passo em direção à relativização da coisa julgada ao admitir, por meio de decisão proferida em julgamento em plenário virtual, a desconstituição de decisões definitivas que se formaram seguindo entendimento pacífico do próprio STF à época do julgamento”, afirma Swerts e Amaral.

Para entender a “tese do século” as ações rescisórias

Em 2017, o STF julgou o Tema 69 (apelidado de “tese do século”) e entendeu que o ICMS não compõe a base de cálculo do Pis e da Cofins. Como a decisão foi favorável aos contribuintes e eles pagaram imposto a mais antes do julgamento (com o ICMS incluso na base de cálculo do Pis e da Cofins), eles puderam solicitar a devolução dos valores que desembolsaram a mais durante cinco anos contados da data em que cada um entrou com ação na Justiça questionando o pagamento do Pis e da Cofins com o ICMS incluso.

Acontece que a União pretendeu restringir o impacto fiscal da derrota, e o fez por meio de Embargos de Declaração no STF para restringir o tempo a que os contribuintes teriam acesso à devolução desses valores, que seria feita por meio de créditos fiscais. Apenas em 2021, quatro anos depois do julgamento do mérito, o STF julgou os Embargos de Declaração e optou pela modulação temporal dos efeitos. Na ocasião, a corte definiu que podiam pedir de volta os valores pagos a mais (repetição de indébito) durante cinco anos apenas os contribuintes que já tinham processos administrativos ou ações judiciais em andamento até 15/03/2017 (data do primeiro julgamento do STF). Swerts e Amaral explicam que, para os contribuintes que não ajuizaram ação ou ajuizaram depois do início do julgamento, seria possível restituir os valores indevidamente recolhidos apenas a partir de 15/03/2017.

Só que, nesse meio tempo que decorreu entre o julgamento de 2017 e o da modulação temporal, em 2021, muitos contribuintes, motivados pela vitória no julgamento do mérito do Tema 69, e que ainda não tinham recorrido à Justiça, entraram com ações e processos para solicitar a devolução dos valores pagos a mais – e obtiveram o trânsito em julgado antes de 2021. Com isso, passaram a ter direito à devolução dos valores. Mas a União entrou com ações rescisórias para anular essas decisões judiciais. A possibilidade de a União anular essas decisões e, consequentemente, os créditos fiscais oriundos da “tese do século”, foi justamente o tema julgado pelo STF recentemente (Tema nº 1.338). A corte decidiu de forma contrária ao contribuinte e fixou a seguinte tese: “cabe ação rescisória para adequação de julgado à modulação temporal dos efeitos da tese de repercussão geral fixada no julgamento do RE 574.706 (Tema 69/RG)”.

O que vai acontecer com as empresas

“Com essa decisão, as empresas que, com base no julgamento do Tema 69/STF, obtiveram o direito à restituição ou à compensação de valores por meio de ações ajuizadas entre março de 2017 e abril de 2021 observando-se apenas a prescrição quinquenal, podem ser (e tudo indica que serão) forçadas a devolver esses montantes à União”, afirmam Swerts e Amaral.

Bakkum e Oliveira têm a mesma avaliação: “Na prática, os contribuintes que possuíam decisões favoráveis definitivas, obtidas entre março de 2017 e maio de 2021, em ações ajuizadas após 15/03/2017, poderão, eventualmente, ter contra si o ajuizamento de ações rescisórias para mitigar o alcance do trânsito em julgado de suas ações, correndo o risco de ter que devolver aos cofres públicos, com multa e juros, eventuais créditos compensados após o trânsito em julgado da sua ação judicial.”

Na entrevista abaixo, os advogados do Freitas Ferraz e do Vieira Rezende abordam o histórico do julgamento do Tema nº 1.338 do STF.

- Qual é o recente histórico, no STJ, sobre a tentativa da Fazenda Nacional de anular créditos tributários dos contribuintes, referentes à tese do século? E por que a questão foi parar no STF?

Júlia Swerts e Nathan Amaral: Em 15/03/2017, no julgamento da “tese do século”, o STF decidiu que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” (Tema 69).

Aplicando o entendimento vinculante do STF à época, que não havia feito nenhuma ressalva à tese, várias ações foram julgadas de forma definitiva a favor dos contribuintes, determinando a devolução dos tributos recolhidos a maior nos cinco anos anteriores à data da propositura das respectivas ações.

Ocorre que, apenas em 13/05/2021 (mais de quatro anos depois da decisão inicial), o STF julgou os Embargos de Declaração opostos pela União Federal no Tema 69, que buscava justamente a restrição temporal da sua decisão inicial (modulação dos efeitos).

Nesse segundo julgamento, foi decidido que, com exceção daqueles contribuintes que já tinham processos administrativos ou ações judiciais em andamento até 15/03/2017, não caberia a repetição de indébito retroativa. Ou seja, para os contribuintes que não ajuizaram ação ou ajuizaram depois do início do julgamento, seria possível restituir os valores indevidamente recolhidos apenas a partir de 15/03/2017.

Diante do novo julgamento, a União ingressou com uma leva de ações rescisórias visando adequar as decisões definitivas dos contribuintes à modulação de efeitos fixada pelo STF.

A questão chegou ao STJ que, na sessão do dia 11/09/2024, julgou o Tema 1.245, decidindo pela “admissibilidade de ação rescisória para adequar julgado à modulação de efeitos estabelecida no Tema 69 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal”. E, ainda mais recentemente, em 11/10/2024, o STF julgou o Tema nº 1.338 em plenário virtual, decidindo sobre a matéria também de forma contrária ao contribuinte, fixando a seguinte tese: “cabe ação rescisória para adequação de julgado à modulação temporal dos efeitos da tese de repercussão geral fixada no julgamento do RE 574.706 (Tema 69/RG)”.

Os dois temas (1.245/STJ e 1.338/STF) caminhavam paralelamente. Com a decisão do STF, é provável que o tema seja definitivamente resolvido a favor da Fazenda Nacional.

Frederico Bakkum e Gabriella Oliveira: O Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 2.054.759/RS, firmou jurisprudência favorável à Fazenda Nacional, fixando tese no sentido de que “nos termos do art. 535, § 8º, do CPC, é admissível o ajuizamento de ação rescisória para adequar julgado realizado antes de 13/05/2021 à modulação de efeitos estabelecida no Tema 69 do STF - Repercussão Geral.”.

Por assim concluir, a 1ª Seção da Corte Superior decidiu pela admissibilidade do ajuizamento de ações rescisórias, pela Fazenda Nacional, para a adequação das decisões transitadas em julgado quanto à modulação dos efeitos temporais estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema 69 da Repercussão Geral, em que se determinou que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do Pis e da Cofins. Com isso, permitiu que a União ajuíze ação rescisória, de modo a adequar as decisões transitadas em julgado entre março de 2017 e maio de 2021, para os casos ajuizados depois de 15.03.2017, referentes à tese do século (tema 69 do STF).

Após o julgamento do STJ, o Supremo Tribunal Federal (STF) também analisou a temática e concluiu que a discussão sobre o cabimento de ação rescisória relacionada à aplicação de tese firmada em sede de Repercussão Geral diz respeito à autoridade da jurisdição constitucional exercida pela Corte Suprema, logo, uma questão constitucional de extrema relevância que deve ser submetida à sistemática da Repercussão Geral, o que foi reconhecido pela Corte e impôs a análise da questão pelo STF.

- O que a Fazenda Nacional alegou ao mover ações rescisórias para anular os créditos tributários dos contribuintes, referentes à tese do século? E por que o STF julgou de forma favorável à Fazenda?

Júlia Swerts e Nathan Amaral: A Fazenda Nacional alegou que o artigo 535, §8º e o artigo 966, V e §5º, ambos do Código de Processo Civil (CPC) permitem a rescisão de decisão que violar manifestamente norma jurídica, autorizando a rescindibilidade de decisões que contrariem precedentes repetitivos e suas respectivas modulações de efeitos.

O entendimento da União era de que a Súmula nº 343/STF (que estabelece que “não cabe ação rescisória por ofensa à literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”) e o Tema nº 136/STF (“não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior superação do precedente”) não seriam aplicáveis ao caso.

Isso com base no entendimento de que tais enunciados constituiriam limites à ação rescisória que se direcionam para as hipóteses de haver entendimentos conflitantes no seio da jurisprudência (interpretação controvertida) e/ou alteração posterior da jurisprudência consolidada do STF. E, segundo a Fazenda Nacional, não se poderia falar de decisões conflitantes, uma vez que, à época do julgamento das decisões rescindendas, o Tema nº 69/STF não havia sido encerrado.

Assim, no julgamento do Tema nº 1.338, o STF entendeu que haveria “jurisprudência dominante” no sentido do cabimento de ação rescisória contra julgados que não observaram a modulação de efeitos da tese do Tema nº 69. Na mesma linha do alegado pela Fazenda Nacional, o STF entendeu que a Súmula 343/STF não seria aplicável porque não houve superação de entendimento do STF no julgamento da “tese do século”.

Frederico Bakkum e Gabriella Oliveira: A Fazenda Nacional defendeu a possibilidade de ajuizar ações rescisórias para anular os créditos tributários dos contribuintes, referentes à tese do século, ao suscitar que o título executivo a ser parcialmente rescindido se fundava em interpretação tida pelo STF como incompatível com a Constituição Federal, bem como que a decisão vinculante da Corte Suprema foi formada em duas etapas, já que a decisão de mérito, prolatada em 15/03/2017, foi integrada pelo julgamento de embargos de declaração, ocorrido em 13/05/2021, responsável por definir os efeitos temporais da tese firmada.

O STF concluiu de modo favorável à Fazenda Nacional, consignando que se tratava de reafirmação de jurisprudência da Corte Suprema. Nesse sentido, citou o Tema 1.279, de Repercussão Geral, e precedentes nos quais a Corte já havia decidido pela possibilidade de cabimento de ação rescisória em face de julgados que não observaram a modulação de efeitos da tese referente ao Tema 69 (RE nº 1.478.035 e RE 1.480.488).

Outro argumento importante para conclusão atingida pela Suprema Corte foi a compreensão de que o julgamento dos Embargos de Declaração no Tema 69, ocorridos em maio de 2021, que determinaram os efeitos temporais da decisão de mérito, tomada em março de 2017, compuseram integralmente o precedente.

- Na prática, o que acontece com os contribuintes que haviam obtido decisões definitivas, entre 2017 e 2021, referentes à tese do século?

Júlia Swerts e Nathan Amaral: Com essa decisão, as empresas que, com base no julgamento do Tema 69/STF, obtiveram o direito à restituição ou à compensação de valores por meio de ações ajuizadas entre março de 2017 e abril de 2021 observando-se apenas a prescrição quinquenal, podem ser (e tudo indica que serão) forçadas a devolver esses montantes à União.

Frederico Bakkum e Gabriella Oliveira: Na prática, os contribuintes que possuíam decisões favoráveis definitivas, obtidas entre março de 2017 e maio de 2021, em ações ajuizadas após 15/03/2017, poderão, eventualmente, ter contra si o ajuizamento de ações rescisórias para mitigar o alcance do trânsito em julgado de suas ações, correndo o risco de ter que devolver aos cofres públicos, com multa e juros, eventuais créditos compensados após o trânsito em julgado da sua ação judicial.

- Como você avalia a decisão do STF? Ela deixa alguma lição para os contribuintes?

Júlia Swerts e Nathan Amaral: A posição adotada pelo STF acende um alerta ao contribuinte. Apesar da decisão (tanto do STF como do STJ) ser expressamente restrita à discussão das rescisórias relacionadas ao Tema nº 69, os Temas nº 1.245/STJ e nº 1.338/STF relativizam ainda mais a garantia à coisa julgada no Brasil.

Lembra-se que, em 2023, no julgamento do Tema nº 881 e 885, o STF decidiu que os efeitos da coisa julgada individual são automaticamente cessados em decorrência de julgamento superveniente do STF (em sentido contrário) em sede de ação direta de constitucionalidade ou em sede de repercussão geral.

Agora, o STF dá mais um passo em direção à relativização da coisa julgada ao admitir, por meio de decisão proferida em julgamento em plenário virtual, a desconstituição de decisões definitivas que se formaram seguindo entendimento pacífico do próprio STF à época do julgamento.

Frederico Bakkum e Gabriella Oliveira: Sob a nossa perspectiva, a decisão do Supremo Tribunal Federal foi mal, trazendo grande insegurança jurídica. Agora, os contribuintes terão menor certeza sobre o alcance das suas decisões judiciais transitadas em julgado. Após o trânsito, o contribuinte terá que acompanhar eventual afetação de novos temas em repercussão geral ou em sede de recursos repetitivo, eventual modulação de precedentes qualificados já existentes, bem como, eventualmente, aguardar o prazo prescricional da ação rescisória.

Cabe destacar que a modulação de efeitos não é uma das hipóteses legalmente previstas para legitimar o ajuizamento de ações rescisórias e, ao tempo do trânsito dessas ações, a decisão estava alinhada com a jurisprudência do STF, de modo que entendemos que a decisão é contrária ao que prevê o ordenamento jurídico processual.

O precedente, por outro lado, abre a possibilidade de ajuizamento de ações rescisórias por parte dos contribuintes, visando adequar os seus julgados a modulações estabelecidas pelo STJ e pelo STF aos seus respectivos casos concretos.

Diante desse novo posicionamento do STF e do STJ, seria recomendável uma revisão da jurisprudência, de modo que os processos judiciais fiquem sobrestados até o trânsito em julgado de precedentes qualificados, o que evitaria a necessidade de ajuizamento de ações rescisórias e incentivaria uma conclusão mais célere dos leading cases.