Reforma traz incertezas sobre o ITCMD

02 de julho de 2024 às 14h53

Algumas mudanças trazidas pela proposta de regulamentação da Reforma Tributária podem impactar bastante o planejamento sucessório. Além de tornar a alíquota do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) progressiva, o Projeto de Lei Complementar 108/24 prevê a incidência do imposto se houver a distribuição desproporcional de dividendos ou o perdão de dívida, entre pessoas vinculadas, sem justificativa negocial. No entanto, não há detalhamento sobre o que será considerado uma distribuição desproporcional e desprovida de propósito negocial.

“Ainda que o objetivo do legislador tenha sido o de evitar/prevenir eventuais fraudes com o objetivo de obter vantagem econômica e fiscal, seria relevante uma maior clareza não só das ocasiões que seriam enquadradas, como também do procedimento para a verificação do preenchimento de tais requisitos por parte dos contribuintes”, avaliam Michel Siqueira Batista e Giovanna Milana, sócio e associada do Vieira Rezende Advogados.

Essa falta de definição poderá instaurar debates nas esferas administrativa e judicial, avaliam os advogados, já que “a acusação de que uma operação é desprovida de justificativa negocial deve ser fundamentada pela administração e a sua prova negativa também não é de responsabilidade do contribuinte.” Pelo PLP 108/24, são consideradas pessoas vinculadas os parentes até o 3º grau e pessoas com outras relações de proximidade.

Tributação de herança no exterior pelo ITCMD

Batista e Milana consideram que a tributação de heranças e doações no exterior, presente no PLP 108/24, traz outro ponto para reflexão. Isso porque o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que haveria tributação pelo ITCMD relativa a heranças recebidas de não residentes, mas que esta deveria ser regulamentada por Lei Complementar antes de os Estados também regulamentarem a matéria e passarem a cobrar o imposto nesses casos. Para eles, o PLP, quando convertido em lei, seria essa Lei Complementar. Mas sua edição não daria aval para a cobrança imediata do ITCMD pelos Estados. Batista e Milana consideram que ainda é necessário que novas leis estaduais sobre o tema sejam elaboradas, sem a possibilidade de aplicação de leis eventualmente já existentes sobre esse assunto em determinados Estados, já que a Lei Complementar deve ser prévia à lei estadual. Para eles, seria possível argumentar que as leis estaduais editadas antes do PLP 108/24 são inconstitucionais, já que não nasceram sob a vigência e permissão do PLP.

Na entrevista abaixo, os advogados do Vieira Rezende abordam as principais mudanças relativas ao ITCMD na Reforma Tributária.

- Quais são os principais pontos do PLP 108/24 com relação ao ITCMD?

Michel Siqueira Batista e Giovanna Milana: Em relação ao ITCMD, o PLP 108/24 trouxe relevantes propostas de alteração sobre as suas regras gerais que poderão impactar o planejamento patrimonial e sucessório de diversas pessoas físicas no Brasil.

Como principais pontos abordados no PLP 108/2024, podem ser citados os seguintes:

(i) os atos societários que resultem em benefícios desproporcionais e sem propósito negocial passível de comprovação, bem como o perdão de dívida por mera liberalidade e sem justificativa negocial, passam a ser considerados doação quando tais operações forem realizadas entre pessoas vinculadas;

(ii) o ITCMD deixa de incidir na extinção de usufruto ou qualquer outro direito que resulte na consolidação da propriedade plena na esfera do nu-proprietário. Por outro lado, a transferência do proprietário para o nu-proprietário dos frutos não usufruídos, a título gratuito, passa a ser considerada doação;

(iii) previsão expressa de que os contratos de risco possuem caráter aleatório e não estão sujeitos ao ITCMD;

(iv) traz regras detalhadas sobre a base de cálculo do ITCMD, para ações negociadas em bolsa ou não, que não eram padronizadas pelas legislações estaduais;

(v) reafirma a obrigatoriedade de que as alíquotas do ITCMD deverão ser progressivas, respeitando o teto máximo de 8%;

(vi) institui a responsabilidade solidária das instituições financeiras pelo pagamento do ITCMD;

(vii) propõe a regulamentação da incidência do ITCMD sobre bens e heranças advindas do exterior; e

(viii) reafirma a definição de trust prevista na recente Lei 14.754/2023 e passa a cobrar ITCMD nas distribuições de bens e direitos por meio de trust e demais contratos com características similares.

- O PLP 108/24 prevê a tributação pelo ITCMD na distribuição desproporcional de dividendos, entre pessoas vinculadas, sem justificativa negocial. Em que ocasiões essa distribuição pode ser considerada desproporcional e sem justificativa negocial? Qual foi o objetivo do legislador?

Michel Siqueira Batista e Giovanna Milana: A redação do PLP 108/24 traz situações que podem corresponder a negócios jurídicos praticados pelo contribuinte com qualificação jurídica atribuída por ele incorretamente, correspondendo, na realidade econômica, a verdadeiras doações, quais sejam:

a transmissão declarada como onerosa à pessoa que não demonstre capacidade econômica para sua aquisição;
atos societários que resultem em benefícios desproporcionais para sócio ou acionista praticados por liberalidade e sem justificativa negocial passível de comprovação; e
o perdão de dívida por liberalidade e sem justificativa negocial passível de comprovação.

Há, ainda, a definição de pessoas vinculadas como parentes até o 3º grau e pessoas com outras relações de proximidade. Não há mais nenhum detalhamento na redação do PLP que deixe explícito o que será considerada uma distribuição desproporcional e desprovida de propósito negocial. Ainda que o objetivo do legislador tenha sido o de evitar/prevenir eventuais fraudes com o objetivo de obter vantagem econômica e fiscal, seria relevante uma maior clareza não só das ocasiões que seriam enquadradas, como também do procedimento para a verificação do preenchimento de tais requisitos por parte dos contribuintes.

- Essa previsão pode ser problemática para os contribuintes?

Michel Siqueira Batista e Giovanna Milana: Conforme antecipado acima, essa previsão sem uma maior clareza ou detalhamento das situações que estariam nela enquadradas, bem como do procedimento administrativo pelo qual se analisará a validade das operações sob esta ótica, pode sim trazer prejuízos ao contribuinte e instaurar debates tanto na esfera administrativa, quanto na esfera judicial; afinal, a acusação de que uma operação é desprovida de justificativa negocial deve ser fundamentada pela administração e a sua prova negativa também não é de responsabilidade do contribuinte.

- Há pontos do PLP 108/2024 relativos ao ITCMD que merecem maior discussão e aprimoramento? Em caso afirmativo, quais são eles?

Michel Siqueira Batista e Giovanna Milana: Apesar de o PLP 108/2024 ter trazido alguns avanços e esclarecimentos, entendemos que ele ainda pode ser questionável em alguns pontos. Além da questão acima levantada, em relação à melhor definição/detalhamento dos atos praticados entre pessoas vinculadas e sem justificativa negocial, o tema da tributação de heranças e doações no exterior também traz um ponto para reflexão.

Com efeito, considerando que o PLP regulamentou a incidência do ITCMD em tais hipóteses, entende-se que a condição imposta pela Constituição Federal e reafirmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) – qual seja, a da necessidade de existência de lei complementar prévia regulamentando a tributação em questão – estaria suprida. No entanto, nesse caso, seria possível afirmar que ainda é necessário que novas leis estaduais sobre o tema sejam elaboradas, sem a possibilidade de aplicação de leis eventualmente já existentes sobre este assunto em determinados Estados. Isto porque, respeitando a decisão já proferida pelo STF, a lei complementar (no caso, o PLP) deve ser prévia, de modo que seria possível argumentar que as leis estaduais editadas antes do PLP 108/24 são inconstitucionais, já que não nasceram sob a vigência e permissão do PLP.