Cuidado com a Dodd-Frank

01 de setembro de 2010 às 00h10

Com suas dimensões imponentes — mais de 2.300 páginas e algumas centenas de temas a serem regulamentados —, o Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, aprovado em julho pela Casa Branca, vai além de Wall Street. A mais abrangente revisão da regulamentação financeira norte-americana desde a década de 1930 afetará o comportamento de todos os agentes que desfrutam desse ambiente, sejam eles residentes ou não. É o que alertam advogados que auxiliam companhias em busca de captações nos Estados Unidos.

A Securities and Exchange Commission (SEC), agência reguladora do mercado de capitais, teve seus poderes sancionadores reforçados pela lei. Isso significa, na prática, mais risco jurídico para as companhias com American depositary receipts (ADRs) listados e até aquelas que fazem esforços de venda em solo norte-americano por meio da regra 144-A. Atualmente, 29 emissoras brasileiras de ADRs são registradas na SEC.

A Lei Dodd-Frank — como vem sendo chamada devido aos nomes de seus principais autores, o senador Chris Dodd e o congressista Barney Frank — autorizou a SEC a pagar polpudos incentivos financeiros a quem denuncia violações de leis relacionadas ao mercado de capitais. O xerife norte-americano pode oferecer recompensas aos delatores que variam de 10% a 30% das sanções monetárias acima de US$ 1 milhão aplicadas pela SEC, pelo Departamento de Justiça (DOJ) ou por outras agências reguladoras. E as empresas estrangeiras estão sujeitas à ação dos dedos-duros. “Se um norte-americano é acionista de uma companhia brasileira, ele tem o direito de denunciar”, afirma Richard Aldrich, sócio do escritório de advocacia Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom. Pela lei, os delatores devem ser representados por um advogado. “Isso deve gerar uma caça de firmas jurídicas a pessoas que queiram fazer denúncias”, prevê Gregory Harrington, sócio do Arnold & Porter.

Há mais de 20 anos que a SEC pode pagar prêmios generosos para quem revela casos de insider trading. No entanto, um levantamento feito por H. David Kotz, inspetor geral da SEC, constatou que, apesar de o programa existir há tanto tempo, o regulador só havia distribuído US$ 159.537 para cinco pessoas. Diante disso, Robert Khuzami, diretor executivo do órgão, concordou que o programa de recompensa não era eficaz e manifestou interesse de que o Congresso o substituísse. Antes, ficava a cargo da SEC decidir se pagaria a recompensa ou não e qual seria o valor, que não poderia ultrapassar 10% da multa. A novidade proposta pela Dodd-Frank tem gerado controvérsias. Algumas pessoas acreditam que a prática de incentivar os dedos-duros pode ter o efeito colateral de encorajar atuais funcionários ou consultores externos das empresas a fornecer informações incompletas, confidenciais, privilegiadas ou obtidas indevidamente para a SEC.

A Dodd-Frank também fechou o cerco contra as fraudes em geral. Agora a SEC tem poder para levar às cortes dos Estados Unidos um processo contra uma companhia estrangeira que não possua valores mobiliários negociados no país, mas tenha cometido alguma fraude em território norte-americano. “Esse é um avanço da lei”, observa Carlos Motta, do Tauil & Chequer Advogados, escritório associado à banca norte-americana Mayer Brown. Devem ficar atentas a esse ponto as emissoras de 144-A. Caso cometam alguma infração ao ofertar seus valores mobiliários na terra do Tio Sam, elas poderão ter de se ver com o regulador. Vale lembrar que por essa regra o investidor compra ações diretamente na BM&FBovespa, mas o esforço de venda ocorre nos Estados Unidos. Editada em 1999 pela SEC, a norma permite a venda de valores mobiliários a investidores institucionais qualificados, sem a necessidade de registro de oferta pública na agência reguladora.

Lei exige atenção redobrada das companhias na apresentação de demonstrativos financeiros

A lei prevê ainda que uma companhia estrangeira seja processada nos Estados Unidos se cometer alguma violação fora do país que traga consequências substanciais aos norte-americanos. Para Jay Grushkin, do Milbank, será difícil determinar qual jurisdição será mais apropriada para lidar com o processo — a de origem do emissor ou a norte-americana — quando apenas um dos elementos do caso envolver os Estados Unidos.

A preocupação da lei em combater fraudes também interfere em práticas de governança corporativa. Para as companhias registradas na SEC, passa a ser obrigatória uma política de devolução de bônus pagos a executivos com base em balanços equivocados e que exijam republicação. Esse conceito já existia na seção 304 da Lei Sarbanes-Oxley, mas se tornou mais rigoroso na Dodd-Frank. Enquanto a SOX se limita a pedir a recuperação de incentivos entregues a CEOs e CFOs, o escopo da nova lei se estende a diretores executivos.“Isso vai exigir que as companhias brasileiras redobrem a atenção sobre a qualidade e a veracidade da informação que estão apresentando”, ressalta Jonathan Kellner, advogado associado de Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom LLP.

SOBROU PARA OS BANCOS? — Além de aumentar os riscos jurídicos dos emissores de valores mobiliários, a reforma financeira norte-americana pode impactar os bancos estrangeiros que atuam nos Estados Unidos e têm ativos consolidados acima de US$ 50 bilhões. Eles estarão sujeitos à supervisão e às regras prudenciais do Federal Reserve (Fed, banco central americano). Bancos com depósitos segurados pelo governo federal também terão de obedecer a outras normas, como a “regra Volcker”, idealizada pelo ex-presidente do banco central norte-americano Paul Volcker. Ela restringe a capacidade dessas instituições de efetuar transações financeiras com recursos próprios (transações proprietárias) e as proíbe de patrocinar hedge funds e private equity.

Um problema é que a lei não deixa claro se os US$ 50 bilhões incluem apenas os ativos nacionais do banco, ou seja, aqueles localizados nos Estados Unidos, ou os globais. “É preciso esperar que as agências regulamentadoras se pronunciem sobre o assunto”, diz Harrington, do Arnold & Porter. Se forem considerados os ativos globais, instituições como Bradesco, Itaú Unibanco e Banco do Brasil se enquadrariam facilmente na categoria. Em contrapartida, não estar sujeito à regra pode significar uma oportunidade para os bancos brasileiros. “As limitações terão um impacto significativo sobre a capacidade de os bancos norte-americanos fornecerem gestão de produtos de investimentos e serviços que sejam competitivos ante as instituições financeiras de mercados estrangeiros”, observou o texto de uma publicação especial sobre a Lei Dodd-Frank do escritório Skadden. Segundo a Dodd-Frank, bancos estrangeiros sem operações nos Estados Unidos devem seguir a regra Volcker apenas se oferecerem títulos aos investidores norte-americanos.

Companhias brasileiras que mantêm subsidiárias financeiras não bancárias nos Estados Unidos (por exemplo, empresas de cartão de crédito e seguros) também poderão estar sujeitas à regulamentação do Fed. Para que isso ocorra, no mínimo 85% da receita bruta anual da empresa deve vir dessas unidades do exterior. Outra possibilidade é se o Conselho de Supervisão da Estabilidade Financeira determinar que sua natureza, seu escopo, tamanho e sua concentração de ativos representam uma possível ameaça para a estabilidade financeira norte-americana. Ao fazer isso, o conselho analisará se o país de origem dessa organização tem adotado ou feito progressos na implementação de uma regulamentação que mitigue riscos sistêmicos.

“Os Estados Unidos criaram a Dodd-Frank e agora encorajam outros países, como o Brasil, a criar algo parecido”, observa Patrick Jackson, do escritório Clifford Chance. Menos enfático, Tobias Stirnberg, sócio do Milbank, lembra que os bancos brasileiros saíram da crise com uma imagem fortalecida e que os reguladores nacionais foram bastante elogiados por sua eficiência no controle de riscos. “A princípio, essa parte da lei não trará problemas para o Brasil. Mas é difícil prever”, pondera.

E PARA AS CORRETORAS TAMBÉM... — A preocupação da Dodd-Frank em proteger os investidores norte-americanos também chegou às corretoras e pode afetar as brasileiras que atuam nos Estados Unidos. A lei pede que a SEC estude a possibilidade de estabelecer um “padrão fiduciário” para essas instituições. Em linhas gerais, esse princípio significa dizer que um profissional de corretora não deve recomendar a compra de papéis de uma empresa que ele mesmo não investiria. “Isso parece óbvio, mas durante a crise vimos que não é”, resume Isabel Carvalho, do Clifford Chance.

Segundo a advogada, o verdadeiro alcance da Dodd-Frank será determinado somente nos próximos meses e, em alguns casos, anos, uma vez que a legislação delega às agências federais regulamentadoras a função de criar regras adicionais consistentes com as declarações e intenções genéricas apresentadas na lei. Além disso, novas agências ainda serão criadas. É o caso, por exemplo, da Agência de Proteção Financeira ao Consumidor com o poder de regular e fiscalizar os produtos financeiros oferecidos aos consumidores. Apesar de localizada institucionalmente no Fed, seu presidente será indicado pelo presidente da República e aprovado pelo Senado. “Ainda não está claro o que vai valer para as empresas estrangeiras, mas eu acredito que as exceções serão limitadas. O governo norte-americano quer proteger ao máximo seu sistema financeiro”, afirma Isabel. Carlos Motta, do Tauil & Chequer, não acredita que isso afastará as companhias brasileiras de listarem suas ações na Bolsa de Nova York. “Tudo tem seu preço. As empresas sabem que para acessar o mercado mais líquido do mundo terão de se adaptar às novas regras.”

Petrobras e Vale terão trabalho extra

Companhias como Vale e Petrobras também terão de se adequar às exigências da Dodd-Frank. A nova legislação determina que empresas do setor de óleo, gás e mineração registradas na SEC divulguem detalhadamente, por projeto, impostos, royalties e outras taxas pagas aos governos de quaisquer jurisdições em que atuem. As empresas de mineração ainda terão mais uma obrigação: deverão dar transparência sobre violações que tenham cometido contra a saúde e a segurança dos seus funcionários.

Na visão de Antonio Piccirilo, sócio do Proskauer, as novas regras trarão um ônus para essas empresas. “As companhias não têm um controle coerente dessas informações, o que vai gerar um custo e um trabalho adicional.” Questionada sobre o assunto, a Petrobras não se mostrou preocupada. Por meio de sua assessoria de imprensa, informou que já divulga as participações governamentais pagas no exterior e que esses dados estão, inclusive, disponíveis em seu site de relações com investidores. Além disso, disse que se for obrigatório divulgar as informações desmembradas por país, irá cumprir a determinação. A Vale não respondeu ao contato da reportagem. (L.T.)