Bebendo do próprio veneno

A transferência de controle da Medial à Amil, em novembro do ano passado, reavivou os debates sobre as táticas defensivas difundidas entre as principais companhias abertas brasileiras, conhecidas vulgarmente como poison pills. O que causa estranhamento, nesse caso, é o pleito, de uma minoria amotinada, pela aplicação desse dispositivo fora do contexto de uma tomada hostil de controle.

Contudo, essa situação pode se repetir com outras companhias, cujos estatutos contêm versões muito parecidas dessa medida defensiva. O problema é causado pela convivência, nos mesmos estatutos sociais, de cláusulas que disciplinam, de um lado, a oferta pública obrigatória que se segue à alienação de controle e, de outro, aquela que deve ocorrer quando se adquire determinada quantidade de ações.

Não se explica nesses estatutos que, no segundo caso, a oferta pública deve decorrer de uma tentativa de aquisição por escalada ou de uma oferta hostil, voluntária e bem-sucedida de aquisição de determinado número de ações, mas jamais de uma transferência consensual de controle. Uma interpretação literal, portanto, leva a concluir que as duas regras estatutárias podem se aplicar à mesma situação, inspirando minoritários a pretender a incidência daquela que lhes for mais vantajosa. É plausível que minoritários desejem que o novo controlador realize uma oferta pública pelo preço dissuasório da poison pill ou que pague a diferença entre o valor definido por esse dispositivo e o preço já pago no âmbito da oferta obrigatória do art. 254-A da Lei das S.As. Mas os detratores dessa solução dirão que isso decorreria apenas de uma interpretação estritamente literal dos estatutos, uma vez que não foi essa a aplicação a que foram concebidas tais medidas defensivas. Será isso verdade? Creio que não.

As consequências desconcertantes de uma interpretação literal mostram o que pode acontecer quando táticas defensivas são usadas com finalidades diferentes das ideais. No direito americano, o uso dessas táticas visa a maximizar o preço das ações de todos os acionistas e conferir à administração e aos minoritários a possibilidade de analisar uma determinada proposta. Nesse contexto, rechaçam-se medidas que inviabilizem a transferência de controle e que tenham como propósito o entrincheiramento dos administradores.

No Brasil, entretanto, essas medidas defensivas têm sido desnaturadas. Difundiram-se em amparo aos interesses do controlador, que pretende enriquecer ou capitalizar a companhia à custa da poupança privada, sem perder o seu poder. Isso não seria um problema se essa não fosse uma intenção oculta sob a promessa, de muitas companhias, de promover modelos de elevada dispersão — supostamente propícios à implantação de ideais utópicos, como a democracia e o socialismo acionários. Muitas decisões de investidores amadores se fundam em tais ilusões, que acabam frustradas.

Caso se constate que essa é a intenção real escondida por trás da poison pill — e que, portanto, trata-se de um engodo, que repugna a boa-fé objetiva —, o direito deverá desampará-la. Quando isso acontecer, a solução será atribuir às medidas defensivas apenas efeitos congruentes com as suas finalidades ideais, ou seja, a maximização de valor aos acionistas e a análise mais aprofundada das ofertas de aquisição.

Assim sendo, os minoritários terão a seu favor muito mais do que a interpretação literal dos estatutos. E a poison pill poderá, ainda que no contexto de uma alienação voluntária de controle, determinar o preço de uma oferta pública obrigatória.